STS 1616/2019, 20 de Noviembre de 2019

El procurador D. Anibal Bordallo Huidobro en representación de AISGE interpuso ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de enero de 2018, por la que se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial, formulada por AISGE en el expediente nº 1517/16 MCE.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo en el plazo conferido al efecto.

Por diligencia de ordenación de 23 de julio de 2018 se da traslado de la demanda y del expediente administrativo al Abogado del Estado, quien presentó la contestación a la demanda en el plazo conferido al efecto.

Por auto de 16 de noviembre de 2018 se acordó recibir el pleito a prueba con el resultado que consta en las actuaciones y por providencia de 1 de abril de 2019 se declara concluso el periodo de prueba y se concedió a las partes el plazo de diez días conforme el artículo 64 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que obra en autos.

Mediante providencia de 15 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 6 de noviembre de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto, con observancia de las formalidades legales.

El objeto de este proceso es la pretensión de anulación de la Resolución del Consejo de Ministros de 19 de enero de 2018, y la estimación de la solicitud de responsabilidad patrimonial del Estado, cuantificada por la recurrente en 17.780.654,54 euros, importe en el que se valoran los daños y perjuicios sufridos por la entidad de gestión en el año 2014, más los intereses legales desde el momento de la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada el 25 de octubre de 2016.

En la Resolución impugnada se analizan las características y exigencias de la responsabilidad patrimonial del Estado en su FD Cuarto, y se afirma que "ya que el referido daño se imputa en parte a una presunta vulneración del Derecho Comunitario [...]" se razona sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a los particulares por infracción del Derecho comunitario.

En su FD Sexto, la Resolución del Consejo de Ministros afirma que "[...]debe señalarse que, en la medida en que en parte esta reclamación de responsabilidad patrimonial lo es del Estado legislador por incumplimiento del Derecho comunitario, debe analizarse la concurrencia del requisito de admisibilidad previsto en el artículo 32.5 LRJSP [...]", y se analizan las circunstancias para que pueda darse la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador.

En su escrito de demanda, AISGE centra la responsabilidad patrimonial pretendida en la infracción del Derecho Comunitario, alegando que el sistema de financiación de la compensación por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado introducido por la Disposición Adicional ( D.A. 10ª ) del Real Decreto Ley 20/2011, y su desarrollo reglamentario por el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, y la Orden ECD/2226/2015, de 19 de octubre, por la que se determina la cuantía de la compensación ejecutiva por copia privada correspondiente al ejercicio 2014, contraviene el Derecho Comunitario y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, art. 5, apartado 2, letra b, de la Directiva 2001/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, y sentencias que cita.

Se trata, por tanto, de una discrepancia con el sistema introducido por el RDL citado de compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos, que sustituyó al anterior canon a los fabricantes distribuidores de equipos, aparatos o soportes de reproducción.

Divide su recurso AISGE en una exposición inicial de antecedentes de hecho, y tras una alegación preliminar en cuanto al objeto del presente recurso, se exponen dos motivos de impugnación.

En el primer motivo alega la recurrente sobre "los requisitos exigibles para que se estime la responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del Derecho comunitario". Y seguidamente expone en tres apartados sucesivos la concurrencia "del requisito relativo al reconocimiento del derecho a los particulares por la norma de derecho comunitario infringida"; "del requisito relativo a la existencia de una infracción suficientemente caracterizada del Derecho comunitario"; y la "concurrencia de la relación de causalidad directa entre la violación del Derecho Comunitario y el perjuicio sufrido".

Y como segundo motivo, desarrolla "la valoración o cuantificación del daño y de la indemnización objeto de reclamación patrimonial".

En su contestación a la demanda, el Abogado del Estado, alega: "La inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación "ad causam" de la recurrente; cosa juzgada material e imposibilidad de reconocer cantidad alguna con cargo a Presupuestos por aplicación de la propia jurisprudencia del TJUE y del TS". Posteriormente analiza in extenso la "responsabilidad por quebranto del Derecho de la UE", para finalmente referirse a la "inexistencia de daño indemnizable".

Planteadas por la representación de la Administración la falta de legitimación ad causam de la recurrente, y la existencia de cosa juzgada material, procede examinarlas en primer lugar.

Razona la Abogado del Estado sobre la falta de legitimación ad causam de la recurrente "al estar ahora mismo sub iudice" el presupuesto de la antijuricidad del daño, en el proceso que se ha entablado contra la Orden ECD/2226/2015, e invoca el art. 69.b LJCA. La recurrente, en conclusiones, se opone a esta causa de inadmisión, alegando que la Orden ECD 2226/2015 ha sido declarada nula en los recursos 48/2016 y 791/2015. La Abogado del Estado, en su escrito de conclusiones, no se refiere a la falta de legitimación "ad causam" opuesta en la contestación a la demanda.

La Orden ECD/2226/2015 ha sido objeto de declaración de nulidad por sentencias de la Audiencia Nacional: de fecha 28 de septiembre de 2017 (rec. 48/2016) y de 22 de enero de 2018 (rec.791/2015). Y en relación con precedentes ordenes determinantes de la cuantía de la compensación equitativa con cargo a los presupuestos, las sentencias de 16 de febrero de 2017 ( rec. 35/2015), de 22 de septiembre de 2017 ( rec. 34/2015) de 22 de enero de 2018 ( rec. 37/2015), y de 8 de febrero de 2018 ( rec. 32/2015), que anularon la Orden ECD/2166/2014, que determinó la cuantía de dicha compensación equitativa para el ejercicio 2013. Así como las sentencias de 12 de diciembre de 2016 (rec. 18/2014), y de 29 de junio de 2017 (rec. 22/2014) que anularon la orden ECD/2128/2013, que determinó la cuantía para el ejercicio 2012. En relación con ordenes posteriores a la ECD/2226/2015, pueden citarse las sentencias también de la Audiencia Nacional de 4 de mayo de 2016 (rec. 564/2016), y de 8 de junio de 2017 (rec. 558/2016), que anularon la orden ECD/1649/2016, que determinó la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2015.

No existiendo en el Ordenamiento Jurídico, al haber sido declarada nula por sentencias firmes la Orden ECD/2226/2015, no hay ni debe haber discrepancia sobre la legitimación ad causam de una norma no existente. Procede su desestimación.

En cuanto la cosa juzgada material alegada por la Abogacía del Estado en su contestación y en la que insiste en conclusiones, centra la misma en la sentencia de esta Sala, de fecha 19 de abril de 2017, que resolvió una reclamación análoga a la que aquí se pretende, variando solamente el ejercicio económico, 2012 en lugar de 2014 y la Orden que determinó la cuantía de la compensación equitativa para dicho ejercicio, la Orden ECD/2018/2013, en lugar de la aquí referida ECD/2226/2015. En la sentencia de esta Sala de fecha 11 de noviembre de 2019 (rec. 147/2018), hemos dicho:

"La cosa juzgada material parte de la irrevocabilidad que ostenta la decisión contenida en la sentencia, y supone la vinculación en otro proceso al contenido de lo decidido en la sentencia, es decir, a la declaración de la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido. De este modo se produce un efecto negativo o excluyente condensado en el tradicional aforismo ne bis in ídem, y un efecto positivo o prejudicial que implica el deber de ajustarse a lo juzgado cuando haya de decidirse sobre una relación de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial.

En el presente caso, es cierto que VEGAP junto con otras entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, (entre las que se encontraba la aquí recurrente AISGE), presentaron el 28 de diciembre de 2012 "una reclamación de resarcimiento económico" que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2017, siendo así que, lo que ahora se está planteando, es el incumplimiento de la misma norma comunitaria que se examinó en la anterior sentencia, y en virtud de las mismas normas de derecho interno tomadas en consideración, no solo en dicha sentencia sino en la sentencia del TJUE de 9 de junio de 2016, que se refiere como derecho español a la DA l0ª del Real Decreto-Ley 20/2011 y los arts. 1 y 3.1 del Real Decreto 1657/12, por lo que, el principio de unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la ley, que se refleja en la apreciación de cosa juzgada material, determina que haya de estarse a dicho pronunciamiento a la hora de resolver el presente procedimiento.

La sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2017 razona lo siguiente:

"UNDÉCIMO.- Dicho lo que antecede y como es sabido, el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión exige que la norma europea atribuya derechos a los particulares reclamantes, que la violación de la normativa europea esté suficientemente caracterizada y en todo caso, los requisitos comunes deducibles del artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común: relación de causalidad entre la infracción y el daño y que éste sea directo, efectivo, económicamente evaluable y real.

DUODÉCIMO.- No se discute que la normativa cuestionada atribuye un derecho a los particulares, lo que se concreta en la compensación equitativa a favor de los titulares del derecho de propiedad perjudicados por las copias privadas no autorizadas, lo que alcanza a las entidades de gestión. Lo relevante es si la infracción del Derecho de la Unión Europea que aprecia la sentencia EGEDA puede considerarse como suficientemente caracterizada y en este punto siguiendo a la sentencia de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados C-46/93 y C48/93, Brasserie du Pêcheur SA, cabe decir:

1. Que como es sabido, desde la lógica del instituto de la responsabilidad patrimonial, en este caso del legislador, lo que se ventila es el requisito de la antijuridicidad del daño. No basta una incompatibilidad entre la norma nacional y la comunitaria, sino que sea de una especial intensidad fruto de una interpretación que vaya más allá de lo discutible, de forma que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño causado por la norma infractora.

2. Para apreciar tal requisito e integrar dicho concepto jurídico indeterminado hay que acudir a su vez, a otros conceptos también indeterminados: que la violación sea de tal grado o entidad que resulte clara, manifiestamente grave, intencional o inexcusable, para lo que se baraja entre otros aspectos, la complejidad de las situaciones reguladas, las dificultades de aplicación o de interpretación de la norma infringida y, en especial, el margen de apreciación de que dispone el autor del acto controvertido, la conducta de las instituciones comunitarias y de los Estados, el mantenimiento de la norma pese a la existencia de precedentes jurisprudenciales o pese a la incoación de un procedimiento por incumplimiento.

   DECIMOTERCERO.- Aplicando esas exigencias al caso la Sala concluye que no concurre una infracción suficientemente caracterizada por las siguientes razones:

1. Tal y como se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Décimo, la sentencia EGEDA no considera que el sistema instaurado por el Real Decreto-ley 20/2011, imputando la carga de la financiación de la compensación equitativa a los presupuestos generales del Estado, sea por sí mismo contrario al Derecho de la Unión Europea: lo que hace que tal sistema lo contraríe es que no garantiza que la carga de la financiación de tal compensación equitativa recaiga tan sólo en los usuarios de las copias privadas.

2. La consecuencia es que la infracción se advierte no en el aspecto que legitima la reclamación de las demandantes -una menor retribución, luego un daño patrimonial resarcible- sino en la falta de determinación de quien sea deudor final de la compensación.

3. Añádase que, como señala la sentencia EGEDA, hasta que esta Sala no planteó la cuestión prejudicial no se había planteado una duda por razón de un sistema análogo al español, si bien -lo resalta el Abogado General en sus conclusiones- otros Estados miembros también retribuyen la compensación con cargo a los presupuestos generales. Por tanto, en la sentencia EGEDA el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuvo que acomodar su jurisprudencia dictada a propósito de regulaciones basadas en el sistema de canon al sistema de imputación a los presupuestos al ser la primera vez que se planteaba.

4. Acentúa la idea de que la infracción no es plena, clara, manifiesta, intencional o inexcusable el hecho de que no hubo una intervención de la Comisión Europea que advirtiese ya de la posibilidad de que el sistema elegido fuese contrario a la Directiva 2001/29/CE ni se llegó a incoar procedimiento de infracción. De esta manera el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia a raíz de la duda planteada por esta Sala a lo que cabe añadir que en sus conclusiones el Abogado General se pronunció a favor de la compatibilidad de la norma nacional con el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE. Todo esto confirma que hay un espacio de incertidumbre serio y razonable y además en dónde se aprecia la infracción: en la falta de garantía de que sea el usuario quien asuma la compensación equitativa, no en el modelo elegido por el Real Decreto 20/2011 en cuanto tal.

5. Por otra parte también fue objeto de la cuestión prejudicial planteada por esta Sala si, aun dando por válido ese modelo, lo que sería contrario al Derecho de la Unión Europea es que la cantidad en que consista la compensación equitativa quede sujeta al límite presupuestario. Sin embargo, sobre tal cuestión no entró la sentencia EGEDAN por considerarlo innecesario, luego no hay un pronunciamiento al respecto, pero sí entendió el Abogado General que en ese aspecto se infringe el Derecho de la Unión Europea.

6. Sin embargo que se prevea esa limitación es una cuestión ya enjuiciable no a propósito del Real Decreto-ley 20/2011, que nada prevé al respecto, sino del Real Decreto 1657/2012, de ahí que la duda se plantease respecto de tal norma".

   Y en la sentencia nuestra antes citada de 11 de noviembre de 2019, hemos afirmado: [...] debemos recordar que los particulares afectados por un acto normativo contrario al Derecho de la Unión tienen derecho a una indemnización por los daños causados, siempre que se cumplan tres requisitos: En primer lugar, la norma jurídica vulnerada debe tener por objeto conferir derechos a los particulares. En segundo lugar, la violación debe estar suficientemente caracterizada. Y en tercer lugar, debe existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por quienes hayan sido perjudicados (tales requisitos han sido recordados por la Corte más recientemente en asuntos en el ámbito de la fiscalidad directa como en el asunto Fll Group Litigation [ sentencia del TJCE de 12 de diciembre de 2006, asunto C-446/04, f.j. 209] y en el asunto Boirón [sentencia del TJCE de 7 de septiembre de 2006, ff.jj. 63-65]).

   Pues bien, los requisitos primero y tercero anteriormente expuestos estaban ya presentes en la importante sentencia Francovich ( Sentencia del TJUE de 19 de noviembre de 1991, asunto C-6/90, Francovich y Bonifaci). Sin embargo, el segundo requisito, y más importante en el supuesto que nos ocupa, debe citarse la Sentencia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pêcheur y Factortame (C-46/93 y C-48/93, Rec. p. 1-1029), en cuanto a que el TJUE señala algunos criterios para guiar al juez nacional en la tarea de determinar cuando nos encontramos ante una violación suficientemente caracterizada.

   Según dicha doctrina sentada por el Tribunal de Luxemburgo, en su Sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame (C-46/93 y (3-48/93, Rec. p. l1029), apartado 31, "el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho Comunitario es suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro como de una Institución comunitaria, de los límites impuestos a su facultad de apreciación. A este respecto, entre los elementos que el órgano jurisdiccional competente puede tener que considerar, debe señalarse el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho Comunitario" (ff.jj. 55-56).

   En cualquier caso, señala el Tribunal de Luxemburgo "una violación del Derecho Comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido".

   Nos encontramos ante la existencia de una "infracción suficientemente caracterizada", una vez declarada la misma por el Tribunal de Justicia, objetivándose así la infracción desde el momento en que se dicta la sentencia y, por tanto, blindada a cualquier apreciación por parte del juez nacional, requisito que en el presente caso no concurre, tal y como ya se razonó en la Sentencia que anteriormente hemos transcrito.

En su escrito de conclusiones la recurrente AISGE propone a la Sala el planteamiento, en el caso de albergar dudas al respecto, de una cuestión de prejudicialidad al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (TJUE) en los siguientes términos o similares a los que ya fue planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre de 2014: "¿es conforme al artículo 5.2. b) de la Directiva 2001/29, y a la obligación de resultado que impone a los Estados miembros que hayan establecido el límite de copia privada, que la cantidad total determinada como compensación equitativa por copia privada conforme al procedimiento legal o reglamentario aprobado por un Estado miembro, aun siendo calculada con base en el perjuicio efectivamente causado, deba fijarse dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio aún cuando ello conlleve una minoración respecto a la cuantía del daño causado a consecuencia del establecimiento del límite por copia privada?".

Las cuestiones prejudiciales que planteó al TJUE el Auto antes referido fueron: "A) ¿Es conforme al art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 un sistema de compensación equitativa por copia privada que, tomando como base de estimación el perjuicio efectivamente causado, se sufraga con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación sea soportado por los usuarios de copias privadas?.

2. Si la anterior cuestión recibiese una respuesta afirmativa, ¿es conforme al art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 que la cantidad total destinada por los Presupuestos Generales del Estado a la compensación equitativa por copia privada, aun siendo calculada con base en el perjuicio efectivamente causado, deba fijarse dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio?".

La respuesta del TJUE a la primera cuestión, según expresa la parte dispositiva de su sentencia de 9 de junio de 2014 (c-470/14) fue: "El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de compensación equitativa por copia privada que, como el controvertido en el litigio principal, está sufragado con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación equitativa sea soportado por los usuarios de copias privadas."

La segunda de las cuestiones planteadas se formulaba para el supuesto que la respuesta a la primera fuera afirmativa. Como la respuesta fue negativa, el TJUE no le dio respuesta, una vez declarado que el sistema de compensación equitativa por copia privada resultante de la legislación española no era compatible con la Directiva 2001/29 CE.

La cuestión que propone plantear al TJUE la parte recurrente, es una reiteración de la segunda cuestión planteada en el Auto de 10 de septiembre de 2014 de esta Sala, condicionada al caso "si la anterior cuestión recibiese una respuesta afirmativa", y que no fue objeto de respuesta en la sentencia del TJUE de 9 de junio de 2014 a la vista de la respuesta negativa a la primera pregunta.

La cuestión ha sido resuelta de forma clara por la Sentencia del TJUE: el TJUE comienza su razonamiento diciendo que un sistema de compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado no es necesariamente contrario a la Directiva 2001/29/CE, pero inmediatamente impone una condición: que el coste efectivo pese exclusivamente sobre los usuarios de la copia privada, que en ningún caso pueden ser, por definición, las personas jurídicas. Dado que la regulación española de la compensación equitativa no prevé medio alguno de que se cumpla dicha condición, la sentencia del TJUE 9 de junio de 2016 concluye que no es compatible con la Directiva 2001/29/CE. Más aún, su parte dispositiva, arriba transcrita íntegramente, no introduce matización alguna, sino que declara tajantemente la incompatibilidad de la regulación española con el derecho de la Unión Europea.

Por lo antes expuesto, la Sala entiende que no existiendo duda alguna sobre regulación española de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los presupuestos, como contraria al Derecho comunitario, como se ha declarado por el TJUE y en sentencias de esta Sala de 19 de abril de 2017 y de 11 de noviembre de 2019, plantear la cuestión solicitada carece de fundamento, además de ser reiterativa e innecesaria".

La Sala se reafirma, por tanto, en lo ya razonado en la sentencia antes citada.

Y como hemos dicho en la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2019, rec. 114/2018, lo hasta aquí expuesto conduce a apreciar la falta de concurrencia del requisito de infracción suficientemente caracterizada, que resulta fundamental para la efectividad del título de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por conculcación del Derecho comunitario, en que se funda la pretensión indemnizatoria ejercitada por las entidades recurrentes, lo que hace innecesario el examen de las alegaciones formuladas sobre la determinación o cuantificación de la compensación equitativa, los informes de valoración emitidos y las reproducciones que han de tomarse en consideración, pues solo en el caso de un pronunciamiento favorable a la indemnización solicitada, resultaría oportuno y necesario determinar y cuantificar el daño antijurídico cuya reparación se pretende.

Por otra parte, la pretensión indemnizatoria tampoco puede prosperar, como ya hemos señalado antes, al amparo de títulos de imputación declarados nulos, como es el caso de la Orden ECD/2226/2015, que trae causa y es aplicación del Real Decreto 1657/2012, igualmente nulo en su conjunto, de manera que las alegaciones de la parte sobre la cuantificación concreta de la compensación equitativa por copia privada, correspondiente al año 2014, solo tienen razón de ser previo reconocimiento de un título de imputación a cargo de la Administración demandada válido y eficaz, que en este caso no se ha producido.

Por todo ello procede desestimar el recurso, lo que determina, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas a la parte recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en nº 4 de dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 4.000,00 euros, más IVA si se devengara, a favor de la Administración demandada.