ATS, 19 de Noviembre de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:14448A |
| Número de Recurso | 2563/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2563/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: Sección Decimo Sexta Audiencia Provincial de Madrid.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: IPR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2563/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Andres Palomo Del Arco
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
En Madrid, a 19 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Con fecha 6 de julio de 2018 se dictó sentencia estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Luis Miguel, contra sentencia de fecha 5 de octubre de 2017 dictada por la Sección 16ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid en causa contra él por un delito de abuso sexual.
Con fecha 13 de septiembre de 2018 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito del Procurador D. Emilio Martínez Benítez en representación de D. Luis Miguel, promoviendo incidente de nulidad.
Por diligencia de ordenación de fecha 1 de octubre de 2018 se dio traslado al Ministerio Fiscal que dictaminó en los siguientes términos:
"
Se promueve el presente incidente de Nulidad de Actuaciones al amparo del art. 241.1 de la LOPJ , por vulneración de los derechos fundamentales a la Tutela Judicial Efectiva, conforme al art. 24.1 de la C. E., al Derecho al Juez Ordinario Predeterminado por la Ley, a la Defensa y la Asistencia de Letrado, a ser Informados de la Acusación y a la Presunción de Inocencia, conforme al art. 24.2 de la C. E., y al Principio de Legalidad, Jerarquía normativa, Publicidad de las normas, Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictiva de derechos individuales, Seguridad Jurídica Responsabilidad e interdicción de la Arbitrariedad de los poderes públicos conforme al art. 9.3 de la C. E.
Se argumenta en primer lugar y con carácter previo que mediante el presente Incidente lo que se pretende es que se declare la nulidad que, entiende, se ha producido en las actuaciones y como trámite imprescindible para interponer, en su caso, recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional.
Y sobre el fondo, todas sus alegaciones vienen a reiterar lo que ya fue objeto de impugnación en el recurso de casación previamente interpuesto, en cuanto sigue insistiendo en el desconocimiento por parte del condenado de la edad del menor, víctima de los hechos, señalando además no haber quedada acreditado que éste tuviera 13 años de edad y en la vulneración del principio acusatorio y en consecuencia a un proceso con todas las garantas en cuanto no presentó denuncia de los hechos ni por el Ministerio Fiscal, ni por la Acusación Particular vulnerándose el art. 191.1 del C. penal y en consecuencia el derecho de defensa del condenado en toda la fase primera e intermedia de la causa.
Nos encontramos, por tanto, ante un incidente previo a la interposición de un recurso de Amparo previsto en el Art. 241.1 de la L.O.P.J ., en la redacción dada por la Disposición Final Primera de la LO 6/2007 que lo arbitra con carácter excepcional y con la finalidad de provocar la rescisión de las resoluciones firmes en supuestos de "vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario" , y ello con la finalidad de dar la oportunidad a los Tribunales ordinarios, como primeros garantes de los derechos fundamentales, de que puedan corregir tales lesiones constitucionales cuando éstas no hayan podido ser alegadas mientras el proceso se encontraba pendiente, ni tampoco mediante los recursos ordinarios.
Por ello, para que pueda prosperar, se requiere la concurrencia de: *Como requisito de fondo debe tratarse de nulidades referidas a la vulneración de derechos comprendidos en el art. 53-2º de la Constitución; * Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso; y *Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.
En el presente caso, en principio, se cumplirían dos de los requisitos puesto que se invoca como infringido un derecho fundamental de los previstos en el art. 53.2 CE: el art. 24. 1 y 2 y 25, y contra una sentencia sobre la que no cabe recurso alguno. Sin embargo, vistas las alegaciones formuladas por el promotor del Incidente, las infracciones que se denuncian constituyeron objeto del recurso de casación en el que se dictó la sentencia cuya nulidad se pretende, de modo que las vulneraciones constitucionales que ahora se esgrimen como fundamento de su petición anulatoria, no solo se pudieron denunciar previamente, sino que así se hizo en los distintos recursos interpuestos. Y es que el Incidente de Nulidad de Actuaciones presenta un ámbito reducido previsto solo para supuestos en los que el defecto procesal generador de indefensión es advertido después de la sentencia firme (o resolución que ponga fin al proceso) y respecto de aquellos en los que la vulneración del derecho fundamental se produce en la propia sentencia o resolución, y ésta no es ya susceptible de ningún otro recurso.
Por todo ello, y de conformidad con los expuesto, se interesa que se tenga por cumplimentado el trámite conferido y se acuerde la INADMISIÓN A TRÁMITE del presente Incidente o subsidiariamente su DESESTIMACIÓN".
Se dio traslado igualmente al representante legal de D. Ambrosio que se opuso también a la pretensión entablada reiterando el contenido de su oposición al recurso.
A continuación pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia para su resolución.
Promueve incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 241 LOPJ (en la redacción derivada de la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la L.O. 2/1979, del Tribunal Constitucional ) la representación procesal de Luis Miguel
Dispone el apartado 1 de tal precepto:
" No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica que impulsó tal reformulación justificaba los renovados perfiles del incidente por la necesidad de reforzar el principio de subsidiariedad del amparo constitucional. Se quería arbitrar una oportunidad para que la jurisdicción ordinaria pudiese subsanar las posibles afectaciones de derechos fundamentales: " la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio . De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico".
Están cubiertos los requisitos externos necesarios para la admisibilidad del incidente promovido:
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La petición, efectuada por escrito, está presentada en plazo.
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La promueve quien ostenta la condición de parte en el procedimiento: fue acusado y condenado; e interpuso recurso de casación.
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Reclama frente a una sentencia firme no susceptible de recurso alguno ( art. 904 de la Ley Procesal Penal).
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Se invocan varios derechos fundamentales: el derecho a la presunción de inocencia, el principio acusatorio, y el principio de legalidad.
Un examen del fondo de las alegaciones pone de manifiesto que se suscitan cuestiones extrañas a lo que ha de constituir el estricto contenido de un incidente de nulidad de actuaciones lo que nos llevará a la desestimación de la pretensión.
No se atacan decisiones ex novo adoptadas por el Tribunal Supremo al resolver la casación; sino que se combate otra vez indirectamente lo que decidió la Audiencia Provincial y esta Sala se limitó a confirmar refrendando los argumentos de aquélla, sin perjuicio de reforzarlos con otros destinados a refutar las quejas casacionales. El solicitante viene a mostrar su discrepancia, legítima, con las razones aducidas para repeler los motivos de casación. Sus razones -entendió esta Sala- no desvirtuaban las que fundaron el pronunciamiento de la Audiencia Provincial.
De una parte, insiste en el principio de presunción de inocencia en cuanto a la falta de acreditación de la edad de la víctima. Tal alegato fue contestado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. Es tema ya tratado y rechazado.
De otra parte, bajo la discutible etiqueta de afectación del principio acusatorio, vuelve a reproducir sus quejas en relación a una supuesta falta de denuncia, lo que constituía objeto del razonamiento del fundamento primero de la sentencia de casación cuya nulidad se impetra a hora.
Por fin, con el anclaje constitucional del art. 25 (principio de legalidad) razona que si no está demostrada la edad sería errónea la aplicación del tipo penal objeto de condena. Es un alegato acólito del primero. Desestimado éste no hay duda que la subsunción jurídico penal es correcta y ajustada a la ley. Solo si entendemos que no está acreditada la edad -lo que se descartó- se produciría esa afectación.
El incidente de nulidad vuelve, así pues, sobre temas ya tratados y resueltos, lo que escapa del marco legal diseñado.
No compartir las valoraciones de la sentencia de casación y considerar, en consecuencia, que debieran haberse estimado los motivos por presunción de inocencia o que postulaban la apreciación de un error, o atacaban la ausencia de denuncia, puede constituir el contenido de legítimas pretensiones de amparo; pero, no es materia idónea para dar contenido legal a un incidente de nulidad, transformándolo en un sedicente recurso de súplica. Si los argumentos vertidos para rechazar en casación sus quejas no convencen y se considera que este tribunal no ha reparado las hipotéticas quiebras de sus derechos achacables a la sentencia del Tribunal de instancia, el solicitante debe acudir directamente al amparo. Entrar en dialéctica con su renovada, y en muchos extremos reiterativa, argumentación supondría prolongar artificiosamente el debate en esta sede.
La queja, en definitiva, no se refiere en realidad a decisiones adoptadas por esta Sala Segunda de forma autónoma y novedosa que no hubiesen podido antes ser atacadas, sino frente a la confirmación de lo resuelto por la Audiencia Provincial.
La nulidad no puede degenerar en un travestido recurso de súplica en el que puedan reiterarse peticiones y motivaciones ya tratadas y respondidas y que obligue a esta Sala una reconsideración de sus decisiones previas; o le brinda una oportunidad para explayarse en nuevas razones a añadir a las que se hicieron constar en la sentencia de casación. La exclusiva finalidad de este instrumento procesal es lograr, ante la carencia de otro cauce, la corrección por el propio juez o tribunal de la lesión de derechos fundamentales, siempre y cuando esa infracción no haya podido ser alegada durante el proceso, ni a través de los recursos ordinarios.
Si en casación está prohibido el planteamiento de cuestiones nuevas, en un incidente de nulidad rige justamente el principio inverso: solo cabe suscitar cuestiones nuevas.
La petición es desestimable.
LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el incidente de nulidad promovido por la representación legal de D. Luis Miguel contra sentencia de fecha 5 de octubre de 2017 dictada por la Sección 16ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid.
Comuníquese a las partes y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia
Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia
