ATS, 2 de Febrero de 2016
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2016:12663A |
| Número de Recurso | 1000/2014 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por D. Julio se formuló demanda por despido frente a LIMPIEZA MUNICIPAL DE LORCA, S.A. En cuyo suplico solicitaba la declaración de improcedencia del despido objetivo y la condena de la demandada a que le readmita o a que le indemnice por despido junto con las cantidades adeudadas. En el acto del Juicio la parte actora se ratificó en su demanda oponiéndose a ella la demandada.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Murcia se dictó sentencia el 4 de marzo de 2013 desestimatoria de la demanda frente a la que recurrió el demandante en suplicación señalando en el segundo de los motivos del recurso, formulado al amparo del artículo 193-c) de la L.J.S según expresa, a título ilustrativo y para el caso de que se declare el despido como improcedente, que el artículo 39 del vigente convenio Colectivo de Trabajo para la Limpieza Municipal de Lorca S.A. (BORM Nº 218 de 18 de septiembre de 2008) establece que en caso de despido improcedente el trabajador tendrá la opción de volver a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando o percibir la indemnización correspondiente. Por último hace constar en el suplico del recurso la petición de que se revoque la sentencia y se declare la improcedencia del despido condenando a la empresa por despido improcedente con los efectos legales inherentes a dicha declaración.
Por la demandada se presentó escrito de impugnación del citado recurso siendo la argumentación respecto del segundo motivo de suplicación del tenor literal siguiente:
"Entrando a conocer la segunda cuestión que propone la parte recurrente, es de señalar lo que indica el Juzgador de Instancia en la Fundamentación Jurídica de la sentencia ante los sucesivos cambios en la argumentación recogida por la parte actora una vez ratificada la profusa demanda y tras la práctica de la prueba,
El juzgador señala lo siguiente:
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- "La cuestión objeto de controversia se constituye por tanto. sobre si las ausencias lo fueron por los días necesarios fijados por la Ley, si eran una patología grave y si el periodo elegido era el legal"
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- "El problema del procedimiento de autos se constituye por una conducta procesal viciada que por desgracia se esta convirtiendo en una habitualidad, la cual se deja a la parte demandada en una situación de indefensión y al Juzgador en un dilema sobre lo que tiene que resolver 1"..1" Así pues, la parte actora aclaró la demanda previamente tan solo en los términos de reconocer que no era un despido disciplinario, sin embargo durante la práctica de la prueba y durante las conclusiones finales, la representación del trabajador deja caer otros motivos de oposición".
A partir de ahí, NO SON ACEPTABLES MANIFESTACIONES QUE NO HAN SIDO OBJETO DE ALEGACION EN MOMENTO PROCESAL OPORTUNO, NI DE PRUEBA, NI ACEPTADAS POR EL JUZGADOR DE INSTANCIA.
El recurrente obvia y deja incólume el Hecho Declarado Probado Tercero que indica:
En los meses de abril y mayo de 2012 el actor faltó al trabajo los días 22, 23, 25, 26, 27 y 30 de abril y 2, 3, 4 y 7 de mayo, en virtud de baja médica. En los doces meses anteriores, con un total de 252 jornadas hábiles, se ausentó 64 días. El actor se negó a firmar la carta de extinción, la indemnización se ingreso en la cuenta que habitualmente percibe la nómina.".
Por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó el 25 de noviembre de 2013 sentencia desestimatoria del recurso de suplicación confirmando la absolución de la demandada.
Frente a la anterior resolución interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina el trabajador alegando la infracción del artículo 52-c) del Estatuto de los Trabajadores, añadiendo que corresponde al trabajador realizar la opción entre la readmisión o su puesto de trabajo o al percibo de la correspondiente indemnización.
Por la demandada se presentó escrito de impugnación frente al recurso del actor incluyendo como alegación previa antes del apartado motivos de impugnación su oposición relativa al derecho de opción en favor del trabajador por entender que no se ha alegado, ni se ha probado "ni ha sido acreditado en contra" ni objeto de previa discusión.
La sentencia de esta Sala estimó el recurso y con él la demanda, declaró la improcedencia del despido atribuyendo a la demandada la opción entre readmisión e indemnización.
Posteriormente, ambas partes presentaron sendos recursos de aclaración, la demandada a fin de que la sentencia especificara en que caso la condena iba acompañada del pago de salarios de tramitación y la parte actora par que que se rectificara la atribución subjetiva de la meritada opción.
Por esta Sala se dictó el 16 de julio de 2015 Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"LA SALA ACUERDA: Completar la sentencia recaída el 7-5-2015 y declarar que compete el derecho de opción al trabajador y que de optar por la indemnización ésta no llevaría aparejado el pago de salarios de tramitación.".
Por la demandada se presentó el 17-9-2015 escrito solicitando la apertura de incidente de nulidad de actuaciones respecto de la aclaración pedida por la parte actora y a la que se accedió en virtud del citado Auto de 16 de julio de 2015. Mediante providencia de 24-9-2015 se acordó la iniciación del trámite solicitado con el resultado que obra en autos habiendo emitido informe el Ministerio Fiscal.
Por la representación de LIMPIEZA MUNICIPAL DE LORCA, S.A., parte demandada y recurrida en el presente procedimiento se presentó el 17-9- 2015 escrito solicitando la apertura de incidente de nulidad de actuaciones en relación al Auto de Aclaración dictado por esta Sala el 15 de julio de 2015 por el que se accedía a rectificar el error alegado en la atribución subjetiva del derecho de opción entre readmisión o indemnización por despido declarado improcedente. Se accedió a lo pedido con base en que la petición constaba que había sido formulada en el recurso de suplicación sin oposición en la impugnación de dicho recurso, ni tampoco en casación para la unificación de doctrina, cuando lo cierto es que si bien no figura entre los motivos de impugnación en éste último, la alegación de cuestión nueva antecede al cuerpo de escrito de impugnación. En cuanto a la impugnación de la Suplicación se alude a alegaciones no recogidas en la demanda sin concretar cuales son. La alegación de cuestión nueva se formula respecto del inicio de las actuaciones extendiéndose a la conciliación administrativa, la conciliación ante el Juzgado de lo Social y el acto del Juicio oral.
Tales alegaciones son ciertas en lo que atañe a los actos de conciliación administrativa y judicial así como a la vista oral atendida su grabación y aun cuando a la vista del resultado para la pretensión del demandante ante el Juzgado de lo Social y en Suplicación hubiera sido indiferente, pues no es hasta el recurso de Casación para la Unificación de Doctrina cuando su demanda es atendida resultando imprescindible un pronunciamiento acerca de todos los extremos de la condena por despido improcedente, razón por la que en Aclaración se accede a precisar el alcance de la opción, es lo cierto que aún siendo de obligado conocimiento el contenido de los Convenios Colectivos por los Tribunales, errando por ello la demandada cuando alega falta de acreditación, la interpretación de la opción en favor del trabajador en los Convenios Colectivos es materia de notoria controversia en cuanto a los supuestos de despido a los que es de aplicación. De ahí que al no tratarse de una consecuencia de automática aplicación exenta de debate debió darse a la demandada desde el principio del litigio la oportunidad de combatir la pretensión actora aun cuando ello careciera de resultado práctico a la vista de los sucesivos pronunciamientos desestimatorios en la instancia y en suplicación, lo que no obsta para que al llegar al excepcional recurso casacional la cuestión hubiera sido controvertida con anterioridad de manera tal que lo debido resolver no fuera una petición unilateral sino una materia sobre la que ambas partes hubieran fijado los términos del debate. Aun cuando la petición consta en el escrito de suplicación la sentencia que resolvió dicho recurso no tuvo tampoco oportunidad de rechazarla como cuestión nueva por innecesaria pues para conocer de la misma, siquiera sea con ese carácter limitado, habría sido necesaria la imposición de la condena, lo que no se produjo por lo que carece de relevancia que en su impugnación no se formulara oposición en forma adecuada. Por la misma razón sí goza de relevancia que se formulara dicha oposición en la impugnación del recurso de casación y así debió servir de indicio de indefensión a la hora de resolver tanto en la sentencia como en el Auto de Aclaración justificando de este modo el rechazo del planteamiento de cuestión nueva, lo que no se hizo. Al acceder a la aclaración pedida se añadió al conjunto de peticiones expresadas en el Suplico de la demanda una nueva que no ha sido objeto de la pretensión ni en la fase preprocesal de conciliación administrativa, ni en la demanda, conciliación judicial, acto del juicio por vía de subsanación no impugnada de contrario, constituyéndose a partir de ese momento en cuestión nueva, carácter que tan solo puede contrarrestar la falta de oposición de la demandada a su planteammiento. Fuera de ese acto de aquiescencia todo cuanto suponga dar respuesta a una cuestión nueva es causa de incongruencia extra petita. Existen momentos procesales idóneos para el planteamiento de las cuestiones objeto de debate fuera de las cuales la cognición sufre tal limitación que en puridad, se halla excluida provocando la indefensión del contrario. Es así como en el incidente que se tramita, el Auto de Aclaración de 15 de julio de 2015 incurrió en incongruencia extra petita con vulneración del artículo 233 de la L.J.S. al integrar la sentencia cuanto sea resuelto mediante aclaración dando a la indefensión de la demandada, habida cuenta de que no solo el escrito de impugnación mostraba su disconformidad con el planteamiento de cuestión nueva sino que en la tramitación del recurso de Aclaración y por su propio carácter no existió traslado a las partes de la pretensión actora.
Por todo lo expuesto, debe afirmarse que el Auto de Aclaración de 15 de julio de 2015 infringió la norma citada, al tiempo que incurría en el supuesto previsto en el artículo 233 de la L.J.S. en relación con el artículo 238-3º de la L.O.P.J. y artículo 24 de la Constitución Española, por lo que de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede declarar la nulidad parcial del auto de Aclaración de esta Sala dictado el 15 de julio de 2015 en cuanto al pronunciamiento emitido sobre el ejercicio del derecho de opción.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la nulidad parcial del auto de Aclaración de esta Sala dictado el 15 de julio de 2015 en cuanto al pronunciamiento emitido sobre el ejercicio del derecho de opción.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
