ATS, 11 de Noviembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:12027A |
| Número de Recurso | 8/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación penal |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Militar
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/11/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION PENAL
Número del procedimiento: 8/2019
Fallo/Acuerdo: DEA
Voto Particular
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez
Procedencia: Tribunal Militar Territorial primero
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
Transcrito por: EAG
Nota:
RECURSO CASACION PENAL núm.: 8/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Javier Juliani Hernan
Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia
D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez
D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
En Madrid, a 11 de noviembre de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez.
Esta sala dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2019 en el recurso de casación penal núm. 8/2019 por el que se estimó parcialmente el recurso interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Cristina Bota Vinuesa, en nombre y representación del capitán del Ejército del Aire don Jose Antonio.
Notificada en legal forma la referida sentencia, mediante escrito de fecha 2 de septiembre de 2019, la procuradora de la parte recurrente formuló incidente de nulidad de actuaciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 241 de la LOPJ.
Dado traslado del escrito mencionado a la parte contraria, el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, presentaron sendos escritos solicitando la desestimación del incidente de nulidad de actuaciones interpuesto.
Mediante providencia de fecha 25 de octubre de 2019, se señaló para la deliberación y resolución del presente incidente de nulidad de actuaciones el día 6 de noviembre a las 10:30 horas, llevándose a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.
El presente auto ha quedado redactado por el ponente con fecha 8 de noviembre de 2019, y ha pasado, a continuación a la firma del resto de los componentes de la sala
El recurrente considera que en la sentencia dictada por esta sala 101/8/2019 de fecha 3 de julio de 2019 hubo una "vulneración del derecho fundamental a la práctica de las pruebas pertinentes para la defensa" y ello, al decir que: "En suma, mantenemos que la declaración de nulidad del juicio y de la condena del Capitán Jose Antonio conlleva de suyo, para posibilitar que en el nuevo Juicio se conjugue el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva ( art. 24.1 CE) en lo que atañe al Capitán Jose Antonio, que se declare la nulidad de todo el Juicio y, también, de la condena del Teniente Emilio y del Sr. Ángel Daniel". En segundo lugar, considera que "El modo parcial de la nulidad del Juicio, configurada por la Sentencia de Casación causa indefensión al Capitán Jose Antonio, porque en el futuro se celebrará contra él un Juicio de cognitio limitada y no un "novum iudicium"". Y en tercer y último lugar, considera vulnerado el principio de legalidad penal y la presunción de inocencia por cuanto que "En el novum iudicium, de mantenerse incólume la Sentencia de Casación, al Capitán Jose Antonio se le acusará de ser autor del mismo crimen por el que está condenado en firme como cooperador necesario el Teniente Emilio. De modo que el Capitán Jose Antonio comparecerá como acusado en un Juicio en el que se podrán dirimir otros extremos (si concurre o no prescripción por ejemplo) pero en el que la cuestión de si es inocente o culpable del crimen por que se le acusa no se podrá resolver porque estará predeterminada o prejuzgada, a la luz del principio de Unidad del Título de Imputación, con la condena en firme del TENIENTE Emilio".
En definitiva, el ahora recurrente en nulidad estima que se han vulnerado los indicados derechos fundamentales por cuanto la sentencia ha estimado parcialmente, por quebrantamiento de forma, el recurso que él había interpuesto alegando -entre otros motivos- el quebrantamiento de forma. Y, ello porque realiza consideraciones sobre lo que puede ocurrir en el futuro juicio (al declarar el quebrantamiento de forma), al referirnos únicamente al recurrente y no al coacusado que no recurrió la sentencia.
No tiene razón el recurrente y debe desestimarse su pretensión de declarar la nulidad de la sentencia.
Al no recurrir uno de los coacusados, para él la sentencia es firme (adquiere la característica de "cosa juzgada") y pasa a ser ejecutiva. Dicho coacusado no recurrió y la sentencia que resuelva el recurso de casación interpuesto por el otro coacusado únicamente puede beneficiarle ( art. 903 de la LECRIM), pero nunca perjudicarle. Precisamente, como vemos la LECRIM tiene en cuenta el supuesto de que en la causa existan varios coacusados y sólo alguno de ellos interponga recurso de casación y, de ninguna manera considera que deban concurrir todos al recurso, ni que la sentencia que resuelva el recurso de casación deba afectar a los condenados que no recurrieron, salvo como dijimos, en lo que le pueda beneficiar.
Tal forma de argumentar conduciría a que, si hay varios acusados y alguno se encuentra en rebeldía, no se podría celebrar el juicio con los presentes y hubiera que esperar al ausente (rebelde), por el impacto que la primera sentencia (respecto a los presentes) pudiera tener sobre la futura sentencia (respecto al rebelde cuando fuera habido). Evidentemente, esto no es así y la ley ordena que se siga la causa respecto de los presentes; y al rebelde ya se le juzgará cuando sea habido.
Respecto del impacto de la primera sentencia y de la posición del coacusado, que en la segunda sentencia al ser la primera firme pasa a ser condenado, existe abundante jurisprudencia de la sala 2.ª de este Tribunal, sin que en ningún caso se haya entendido que, por ello, exista alguna violación de un derecho fundamental.
Así pues, como señalamos no ha existido en la sentencia de esta Sala violación de ninguno de los derechos fundamentales alegados, por lo que procede la desestimación de la nulidad pretendida.
Conforme al art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la desestimación conlleva la imposición de las costas causadas. Así pues, las costas de este incidente han de ser impuestas al promotor del mismo en virtud de la doctrina de esta Sala, adoptada en el Pleno no jurisdiccional de fecha 29 de noviembre de 2007 ( nuestro auto de 4 de diciembre de 2007 -R. 92/2006-, y, en el mismo sentido, los autos de esta sala de 16 -R. 101/2008- y 17 de julio - R. 15/2008-, 22 de septiembre - R. 124/2008-, 18 de noviembre - R. 83/2008- y 21 de diciembre - R. 18/2009- de 2009, 15 de abril de 2010 - R. 24/2009-, 3 de marzo de 2011 - R. 25/2010- y 15 de enero de 2014 - R. 75/2013-, entre otros), según la cual, y de conformidad con cuanto al respecto establece el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -"si se desestimara la solicitud de nulidad se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente"-, las costas de los incidentes de nulidad, cuando se rechazan, han de imponerse a los promoventes de los mismos al tratarse de un procedimiento específico, objeto de regulación por una Ley común como es la citada Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, cuyas prescripciones han de acogerse, al aplicarla, en toda su integridad.
LA SALA ACUERDA:
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- Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Cristina Bota Vinuesa, en nombre del capitán del Ejército del Aire don Jose Antonio, en relación con la sentencia 101/8/2019, de 3 de julio de 2019, de esta sala.
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- Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente incidente de nulidad de actuaciones.
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- Notifíquese la presente resolución con instrucción de su firmeza.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Angel Calderon Cerezo
Javier Juliani Hernan Clara Martinez de Careaga y Garcia
Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Barja de Quiroga Lopez
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Militar
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACIÓN PENAL
Número: 8/2019
Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, AL AUTO RESOLUTORIO DEL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES PROMOVIDO FRENTE A LA SENTENCIA 82/2019, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 101/8/2019.
Con la deferencia de rigor para los magistrados que en la ocasión conformaron la decisión mayoritaria del Tribunal, paso a exponer las razones de mi discrepancia reiterando ahora lo que expuse en el acto de la deliberación.
Constituye antecedente de este incidente de nulidad de actuaciones, el particular contenido del fallo de expresada sentencia 101/8/2019 según el cual la anulación de la sentencia recurrida y la repetición del enjuiciamiento de los hechos procesales, se refería únicamente al acusado recurrente sin afectar al otro acusado que fue condenado en la instancia como cooperador necesario de aquel, en la comisión del delito contra el patrimonio en el ámbito militar ( art. 81.1 y 2 CPM 2015), o su equivalente contra la Hacienda en el ámbito militar ( art. 189 CPM 1985).
Sostuvo entonces la sala fundadamente la firmeza de la sentencia de instancia, respecto del partícipe que no recurrió su condena y la inviabilidad del nuevo enjuiciamiento de éste.
Frente al criterio de la Sala, expresé mi convencimiento sobre la necesidad de que la anulación acordada tuviera carácter total, y, asimismo, que el nuevo enjuiciamiento se refiriera a ambos acusados, para evitar los efectos desfavorables que para el autor habrían de derivarse del mantenimiento de los hechos probados y de la condena del cooperador necesario.
La parte que promueve el incidente aduce vulneración del derecho de defensa del acusado, sometido a nuevo enjuiciamiento en estas condiciones de mantenerse la sentencia firme para quien cooperó con el autor en la comisión del delito.
No pueden obviarse los fundados argumentos del presente auto desestimatorio, y los utilizados en el mismo sentido por la Fiscalía Togada en su escrito de oposición. Con todo, los consideraría más convincentes si se tratara de enjuiciar de nuevo a quien fue absuelto en el juicio de instancia, y, en mi parecer, no resuelven el presente caso en que la aplicación del principio de accesoriedad que constituye regla de la participación delictiva, puede proyectar la condena del partícipe sobre el autor con el que se concertó para la realización de los hechos.
Sostuve en el voto particular emitido a la sentencia 101/8/2019 que lo más procedente hubiera sido anular para la práctica de la prueba, y, en consideración a su naturaleza, dictar nueva sentencia el Tribunal Militar Territorial previa audiencia de las partes.
En este momento reitero que, para conjurar la indefensión denunciada, el otorgamiento de la tutela que el caso requiriere pasa por declarar la nulidad total de la sentencia de instancia, y haber lugar al nuevo enjuiciamiento de ambos acusados, autor y partícipe.
Angel Calderon Cerezo
