ATS, 13 de Noviembre de 2019

La representación procesal de D. Arturo y D.ª Marisa presentó escrito formulando recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Octava), de fecha 17 de enero de 2017, en el rollo de apelación núm. 541/2016, dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 840/2013, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Aurora Gómez Villaboa Mandrí presentó en representación de D. Arturo y D.ª Marisa escrito de fecha 19 de mayo de 2017 personándose en concepto de parte recurrente.

La procuradora D.ª María Luisa Torrecillas Cabrera presentó en representación de Inmobiliaria Alozaima S.L. escrito de fecha 25 de abril de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación a las partes personadas.

La parte recurrente formuló alegaciones mediante escrito presentado el 14 de octubre de 2019.

La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La parte recurrente interpuso recurso de casación contra una sentencia, dictada en un juicio tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la materia ( art. 249.1.3ºLEC), lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, acreditando el interés casacional.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC, por razón de interés casacional y se articula en cuatro motivos.

En el primer motivo, se denuncia la infracción del art. 196 LSC, sobre el derecho de información del socio y de la jurisprudencia de que lo interpreta contenida en las sentencias entre otras, del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2013, 16 de enero de 2012, 23 de mayo de 2011 y 1 de diciembre de 2010.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º LEC, de inexistencia de interés casacional, por falta de oposición de la resolución recurrida a la doctrina de esta Sala, y en la causa de inadmisión del art. 483.2.4º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica de la resolución recurrida y hacer supuesto de la cuestión; esto es, formular una impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar o afirmando lo contrario a lo declarado como cierto en la instancia, tal y como ha venido sosteniendo la doctrina jurisprudencial ( SSTS 286/2011, de 29 de abril; 329/2013, de 6 de mayo y 159/2016, de 16 de marzo).

En relación con el derecho de información, explicábamos en la sentencia núm. 24/2019, de 16 de enero que:

"[...]2.- La sentencia 608/2014, de 12 de noviembre, resume la jurisprudencia en la materia, que había rechazado la concepción restrictiva del derecho de información

del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951. Resalta que la LSC considera el derecho de información como inherente a la condición de accionista ( art. 93.d LSC) y lo reconoce como "mínimo" en el estatuto del accionista de una sociedad anónima. Es inderogable, pues no puede ser eliminado por acuerdo de la junta o del órgano de administración, e irrenunciable, sin perjuicio de que el accionista sea libre de ejercitarlo o no en cada caso, según su conveniencia.

Antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, la LSC configuraba el derecho de información como un derecho autónomo sin perjuicio de que pudiera cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Servía también para controlar el cumplimiento por los administradores de sus deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, de ahí que pudiera considerarse también instrumental respecto de la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales ( sentencia 746/2012, de 13 de diciembre). Se entendía que ello justificaba la previsión legal de que en ciertos casos la información pueda suministrarse por escrito tras la junta (art. 197.2 TRLSC), cuando ya no tiene ninguna función instrumental respecto del derecho de voto, o que la tengan también socios sin derecho al voto o que no piensen ejercitarlo.

3. - Pero junto a este concepto amplio del derecho individual de información del socio, también hemos declarado que no es ilimitado y, aparte de estar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (relación directa y estrecha con el orden del día, petición en el momento adecuado, etc.), está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente. Lo que debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada[...]."

Los recurrentes ,antes de la celebración de la Junta, querían informarse de si existía o no dinero suficiente en la sociedad para amortizar créditos, sin necesidad de proceder a un aumento de capital social, ya que se habían producido diversas ventas de inmuebles que habían generado ingresos para la entidad. Consideran que el administrador no les informó debidamente, por cuanto no se explicó si había o no dinero en la cuenta de la sociedad, el precio de las ventas o el destino o aplicación de las cantidades obtenidas, entre otros extremos. Por tanto, no es posible para la parte recurrente determinar si procede o no la ampliación de capital social, ante la falta de información.

Sin embargo, no puede estimarse que se haya producido una vulneración del derecho de información tal y como explica la sentencia, y tampoco que se haya vulnerado la doctrina jurisprudencial que interpreta este derecho. El motivo carece de fundamento porque se opone a la base fáctica de la resolución recurrida y así la parte recurrente sostiene que la información solicitada - sin que se precise en el recurso cuál es- tenía por objeto determinar si era necesario la ampliación de capital, o por el contrario existían fondos procedentes de ventas de inmuebles realizadas en años anteriores o en su caso, el destino que se dio al precio obtenido. Y la Audiencia, en primer lugar, sostiene que las ventas fueron realizadas en los años 2001, 2002,2007 y 2009, sin que en aquel momento existiera alguna objeción en el momento de formulación de las cuentas anuales de los respectivos ejercicios, lo que impide que en la junta celebrada el 5 de septiembre de 2013, se cuestionen los extremos pretendidos, pues supone un uso abusivo del derecho de información. Y en segundo lugar, se incurre en supuesto de la cuestión, ya que a pesar de que se aduzcan tales argumentos en el procedimiento, lo cierto es que no existió una solicitud de información en los términos defendidos que se haya podido vulnerar, y así se explica por la Audiencia:

"[...]En cuanto a la violación del derecho de información, pese a lo señalado en el recurso, no podemos estimarlo vulnerado, dando en gran medido por reproducido lo argumentado en relación con el tercer punto del orden del día de la junta, destacando también aquí que ninguna información se solicitó respecto de tal acuerdo, por la antigua venta de varios inmuebles, ni meses antes de la junta ni durante su celebración, limitándose en la junta la compareciente Sra. Marisa, a justificar solo su voto negativo, en decisión tomada previamente[...]".

En el segundo motivo se casación, se alega la infracción del art. 301 LSC, al considerar que no queda acreditado con el informe justificativo del aumento de capital social, la necesidad de tener que utilizar esta vía, aumento de capital social, la necesidad de tener que utilizar esta vía, aumento de capital social por compensación de créditos, para lograr su fin pretendido y su relación con el art. 196 LSC, en cuento a que dentro de este derecho a la información , se encuentra el informe justificativo de la ampliación del capital social.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º LEC, de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y desarrollo de los motivos, en relación con la acumulación de infracciones, de forma que genera ambigüedad e indefinición sobre la infracción cometida y en el art. 483.2.4º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida y hacer supuesto de la cuestión.

En el motivo de mezclan de forma confusa diversos argumentos destinados a impugnar el acuerdo social de ampliación de capital, ya que por un lado se alude a la vulneración del art. 301 LSC, y por otro se intenta relacionar con la infracción del derecho de información del art. 196 LSC; y ello supone que se intercalen infracciones materiales de forma que se genera ambigüedad e indefinición sobre la infracción cometida.

Así, respecto del informe exigido por el art. 301.2 LSC, el motivo se opone a la base fáctica de la sentencia que considera acreditado que se obtuvo por la parte recurrente el necesario informe, sin que se ejercitara el derecho a examinar el informe de los administradores en el domicilio social, y se considera probado que los recurrentes contaban con elementos suficientes para conocer el alcance y la cuantía de la ampliación de capital por compensación de créditos propuesta ,y así se explica:

"[...]En ningún caso podemos estimar que en este caso no se permitiera a los demandantes conocer por anticipado la extensión y alcance de la ampliación de capital proyectada [...]."

Y, respecto de la vulneración del derecho de información que determina que los recurrentes no pudieran conocer la necesidad de proceder a la ampliación de capital o por el contrario, analizar otras alternativas, se incurre en supuesto de la cuestión, al basarse en una premisa no probada, que es precisamente la infracción del derecho de información. Respecto de esta cuestión, debemos remitirnos a lo explicado en el fundamento de derecho anterior para evitar reiteraciones.

En el tercer motivo, se denuncia la infracción del art. 6 y 7 CC en relación con el art. 196 LSC y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias , del Tribunal Supremo de fecha 3 de abril de 2014, 16 de febrero de 2007, 17 de febrero de 2002 y 31 de julio de 2000.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º LEC, de inexistencia de interés casacional, por falta de oposición de la resolución recurrida a la doctrina de esta Sala, y en la causa de inadmisión del art. 483.2.4º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica de la resolución recurrida

En la fundamentación del motivo se defiende que la sentencia incurre en error al estimar que se haya hecho uso del derecho de información de forma abusiva, puesto que el socio tiene derecho a obtener la información necesaria para poder votar sobre los puntos incluidos en el orden del día.

En consonancia con lo explicado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, la sentencia no se opone a la doctrina jurisprudencial, ya que se limita al derecho de información pues no es absoluto, en la medida en que se ha intentado hacer uso del mismo de forma abusiva, aún cuando la parte recurrente manifieste su disconformidad con este extremo.

Tal y como se explicó, la Audiencia considera que no resulta procedente solicitar información sobre la venta de diversos inmuebles que tuvo lugar en años anteriores, en la medida en que las cuentas anuales correspondientes al momento de la enajenación fueron aprobadas, y sin que en ningún momento se impugnaran ni se solicitara información al respecto, por lo que no es procedente que en así se exija en el año 2013. Por otro lado, dicha información tampoco es necesaria para resolver sobre los puntos del orden del día, pues la información de la que los recurrentes disponían para proceder a la votación del orden del día era suficiente, tal y como también se ha explicado en el fundamento de derecho anterior.

Por lo tanto, el presente motivo incurre en la misma causa de inadmisión de los anteriores, ya que se pretende dar una extensión al derecho de información absoluta para impugnar un acuerdo social, en interés de la parte recurrente, por lo que carece manifiestamente de fundamento.

En el cuarto y último motivo, se denuncia la infracción del art. 222 LEC, en relación con los arts. 34 y 35 CCom y arts. 253.2, 261 LSC, al considerar que la sentencia recurrida, en cuanto es firma, en relación con el punto del orden del día número cuarto, aprobación de las cuentas anuales de la demandada, declarándose nulo dicho acuerdo y su contenido por extensión, si tiene repercusión o efecto de cosa juzgada material y sustantiva, sobre el acuerdo del punto del orden del día segundo, aumento de capital social por compensación de créditos.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º LEC, de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y desarrollo de los motivos, en relación con la acumulación de infracciones, con mezcla de cuestiones procesales y falta de respeto a la discusión jurídica habida en la instancia, por no introducir cuestiones ajenas a la ratio decidendi de la resolución recurrida.

La parte recurrente sostiene que la declaración de nulidad del punto segundo del orden del día - aprobación de las cuentas de los ejercicios 2011 y 2012- conlleva necesariamente la declaración de nulidad del punto segundo - acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos- de forma, que se invoca la existencia de cosa juzgada. Y ello porque la nulidad del acuerdo de las cuentas, supone declarar nulos todos los documentos que su conjunto forman las cuentas anuales - balance, cuenta de pérdidas y ganancias, memoria, entre otros- por lo que el informe justificativo de la ampliación no puede ser válido.

Se mezclan de forma indebida argumentos heterogéneos, alguno de ellos de carácter procesal, puesto que se alude expresamente, y así se pretende acreditar el interés casacional, a la cosa juzgada. Este tribunal ya ha manifestado en sus resoluciones que no cabe sustentar un motivo de casación en la infracción de preceptos procesales, ya que constituye doctrina reiterada que el recurso de casación tiene por objeto comprobar la corrección jurídica del juicio jurídico sustantivo, en cuanto a la aplicación e interpretación de la norma jurídico sustantiva aplicable al fondo del asunto, no versando sobre cuestiones fácticas ni sobre cuestiones jurídicas, pero de naturaleza procesal, en cuanto estas conforman el ámbito propio del recurso extraordinario por infracción procesal. En consecuencia, no puede admitirse un motivo o submotivo de casación fundado en la supuesta vulneración de normas procesales relativas a cuestiones de esa misma naturaleza, como la jurisdicción y la cosa juzgada ( AATS, entre los más recientes, de 24 de enero de 2012, RC n.º 663/2012, 24 de abril de 2012, RC n.º 1425/2011, 19 de junio de 2012, RC n.º 1889/2011, 2 de octubre de 2012, RC n.º 1144/2011 y 11 de diciembre de 2012, RC n.º 680/2012), y con menor razón cuando se mezclan con cuestiones sustantivas, las cuales se tratan de manera unitaria pese a resultar heterogéneas ( SSTS de 14/04/2011, RC n.º 1404/2007 y 20/09/2011, RCIP n.º 1550/2007, entre muchas) pues también viene declarando esta sala (SSTS de 14/04/2011, RC n.º 1404/2007 y 20/09/2011, RCIP n.º 1550/2007, entre muchas) que el artículo 477.1 LEC impone identificar en forma debida la infracción normativa sustantiva, y que esta exigencia de claridad, que obliga a que el escrito de interposición de un recurso de casación presente una estructura ordenada, con tratamiento separado de cada cuestión jurídico-sustantiva mediante el motivo correspondiente, se traduce tanto en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, como en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero, heterogéneas entre sí ( SSTS de 4 de enero de 2010, RC n.º 1984/2005, 11 de enero de 2010, RC n.º 1269/2005 y 16 de julio de 2012, RC n.º 373/2010), en cuanto que no permiten identificar la infracción, no siendo función de la Sala averiguar en cuál de ellas esta se halla.

En tanto que el motivo se basa en defender la infracción del art. 222 LEC, relativo a cosa juzgada, el motivo incurre en causa de inadmisión. Además, la argumentación se aleja de la ratio decidendi al introducir cuestiones ajenas a la misma y de carácter novedoso, por cuando se pretende extender el efecto de la nulidad de un punto del orden del día, que se acordó en la sentencia de primera instancia y es firme, al segundo punto del orden del día, en defensa de sus propios intereses y sin que se haya introducido en el proceso, como causa de impugnación de un acuerdo, la nulidad de otro. Por lo tanto, la cuestión, además de tener carácter procesal, no resulta procedente resolver en esta instancia.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en las causas de inadmisión expuestas, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.

Procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC, en tanto que la parte recurrida personada no formuló escrito de alegaciones, no procede hacer mención sobre la imposición de costas.

La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª.9 LOPJ).