ATS, 5 de Noviembre de 2019
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:11387A |
| Número de Recurso | 1861/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 05/11/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1861/2019
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: RSG
Nota:
R. CASACION núm.: 1861/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 5 de noviembre de 2019.
Mediante la Resolución de 10 de marzo de 2017 del Ministerio de Fomento se desestimó el recurso de reposición interpuesto por Haitong Investment Ireland Public Limited Company contra la resolución de 5 de agosto de 2016, en la que se acordó resolver el contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación del Área de Servicio de Valdáliga (Cantabria) y disponer la incautación de la garantía definitiva por importe de 197.235,51 euros, por incumplimiento del abono del canon concesional, y por último, se acuerda iniciar expediente para la determinación de los eventuales daños y perjuicios.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por Haitong Investment Ireland Public Limited Company contra la citada resolución, el mismo fue estimado por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional, de 17 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario núm. 496/2017.
La sentencia estima el recurso y declara que procede la resolución del contrato concernido desde la apertura de la fase de liquidación del concurso de acreedores de la concesionaria, sin incautación de la garantía. Remite a dos sentencias propias recaídas en los recursos 570/2016 y 579/2016. La sentencia rechaza las causas de inadmisión y considera acreditado que, a la fecha de incoación del expediente administrativo de resolución ya llevaba 2 años en concurso. De forma que, cuando la Administración inició el expediente de resolución ya habían pasado más de 6 años desde el incumplimiento, a pesar de que, desde 2010 la concesionaria había comunicado a la Administración las dificultades económicas para ejecutar los contratos e instó la resolución de mutuo acuerdo, pero fue desestimada por silencio. Concluye, la sentencia que, la Administración solo incoó el procedimiento de resolución cuando ya estaba en concurso, a pesar de que tenía la obligación de incoar el expediente cuando existía la causa de resolución.
En relación a la incautación de la garantía, razona:
"SEXTO: Y, dicho esto, hemos de estimar la última de las pretensiones deducidas en la demanda, pues la incautación de la garantía definitiva, como hemos visto, es consecuencia aneja, accesoria y en principio inseparable de la resolución contractual, cuando se produce por incumplimiento del contratista.
Y, si bien en el presente caso se ha producido un claro incumplimiento por parte de la contratista de sus obligaciones contractuales, es lo cierto que, tal como se han desarrollado las actuaciones por parte de la Administración, ese incumplimiento no es que determina la resolución del contrato.
Ese incumplimiento, existente y acreditado, pudo, efectivamente, haber sido la causa de la resolución del contrato, pero la Administración optó por no ejercitar su derecho a tal fin. Y cuando inició su actuación tendente a la resolución del contrato ya se había producido otra causa determinante de la resolución, cuya apreciación no era optativa para la Administración. La cual no conlleva la incautación de la garantía, salvo que el concurso se hubiera calificado como culpable o fraudulento, conforme con lo dispuesto en el art. 111 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas".
Frente a esta sentencia, la Administración del Estado prepara recurso de casación, en el que denuncia, en síntesis, como infringidos, los artículos 111, 112 y 43 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio y el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Contratos aprobado por el Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre. Razona, la recurrente, que la sentencia confunde la obligación de resolver con la causa de resolución del contrato y obliga a devolver la garantía definitiva por el solo hecho de hallarse en concurso fortuito. Aclara que, aunque el artículo 211.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, establece que, en los casos en que concurran diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo, sigue siendo necesario su aclaración para los contratos anteriores.
Cita como supuestos de interés casacional objetivo los regulados en el artículo 88.3.a) y 88.2.b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, (en adelante, LJCA). Afirma que no hay jurisprudencia sobre si una causa de resolución previa que no haya sido declarada, una vez iniciada la fase de liquidación del concurso debe prevalecer sobre la causa de resolución consistente en la liquidación del contrato.
Por auto de 22 de febrero de 2019 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, como parte recurrente la Administración del Estado, y como parte recurrida Haitong, Investment Ireland Public Limited Company, la que con ocasión al trámite conferido ha formulado alegaciones en las que se opone a la admisión del recurso de casación. Alega, resumidamente, la parte recurrida que, un asunto similar fue inadmitido mediante providencia de 13 de septiembre de 2018 (recurso de casación núm. 2702/2018), por lo que el presente recurso, debe ser inadmitido. Añade que el escrito de preparación yerra al plantear los términos del debate, pues la Administración incoó los expedientes de resolución tiempo después de la apertura de la fase de liquidación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala.
Conviene destacar, antes de nada, que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, habiendo realizado la recurrente el esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación con el juicio de relevancia y la concurrencia del interés casacional objetivo en virtud de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.
Por consiguiente, aunque mediante providencia de 13 de septiembre de 2018 se inadmitió el recurso de casación núm. 2702/2018 preparado por la Administración del Estado por defectuosa preparación, concretamente, por falta de fundamentación suficiente del interés casacional, examinado el presente escrito de preparación, se considera que cumplimenta correctamente las exigencias formales prescritas en el artículo 89.2.f) LJCA y se plantea correctamente los términos del debate con relación al caso en ciernes.
En particular, por lo que respecta al requisito formal del artículo 88.2.f) LJCA, la parte recurrente, con invocación del apartado a) del artículo 88.3 LJCA, se denuncia la inexistencia de jurisprudencia sobre si una causa prioritaria en el tiempo que no haya sido declarada, una vez iniciada la fase de liquidación del concurso debe prevalecer sobre esta. Además, en apoyatura de esta afirmación trae a colación dos dictámenes del Consejo de Estado y una sentencia del Tribunal Supremo que, obiter dicta, según la recurrente, contempla la aplicación preferente de la causa de resolución que se hubiera producido primero desde el punto de vista cronológico. Invoca, también, los apartados b) y c) del artículo 88.2 LJCA, y razona que trasciende al caso, los concursos de las concesionarias que han incurrido en incumplimientos previos. Añade que la doctrina de la sentencia recurrida aboca a que, por la apertura de la fase de liquidación, se exoneraría al contratista de incumplimientos previos del contrato, máxime si se tiene en cuenta la situación concursal y la devolución de la garantía.
Pues bien, habiéndose invocado la concurrencia de un supuesto en que opera la presunción de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, al amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 88.3 LJCA, hemos de comenzar nuestro enjuiciamiento por determinar que, efectivamente, concurre su presupuesto.
Y tal y como se expuso en el auto de esta misma Sección de 4 de octubre de 2019, por el que se admitió el recurso de casación núm. 578/2019, planteado en términos similares al presente, se considera que concurre la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, al no existir que pronunciamientos de esta Sala sobre la cuestión planteada, a saber, si, en casos de concursos de contratistas, la única causa de resolución aplicable sería la apertura de la fase de liquidación del concurso, o si, por el contrario, deben aplicarse otras causas que sean anteriores en el tiempo y persistan en el momento en que se abra la fase de liquidación, en especial, el incumplimiento continuado del contrato.
Planteado el debate en estos términos, es necesario esclarecer la cuestión jurídica de alcance general que trasciende del caso objeto del proceso, suscitando problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos en el ámbito de la contratación pública, en particular, en los supuestos de concurrencia de varias causas de resolución y sus respectivas consecuencias en aras a depurar las responsabilidades que, en su caso, puedan derivarse de ellas.
Conforme establece el artículo 90.4 LJCA, "los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso".
Así las cosas, hemos de venir ahora a precisar, en primer término, las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento.
Y ello por cuanto resulta de interés plantear si, en casos de concursos de contratistas, la única causa de resolución aplicable sería la apertura de la fase de liquidación del concurso, (en su caso), o si, por el contrario, deben aplicarse otras causas que sean anteriores en el tiempo y persistan en el momento en que se abra la fase de liquidación, en especial el incumplimiento continuado del contrato.
Los preceptos que, en principio, serán objeto de interpretación, son los artículos 111, 112 y 43 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre.
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 1861/2019.
La Sección de Admisión
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Administración del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional, de 17 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario núm. 496/2017.
Segundo.- Precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es: si en casos de concursos de contratistas, la única causa de resolución aplicable sería la apertura de la fase de liquidación del concurso, o si, por el contrario, deben aplicarse otras causas que sean anteriores en el tiempo y persistan en el momento en que se abra la fase de liquidación, en especial el incumplimiento continuado del contrato.
Tercero.- Identificamos como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la contenida en los artículos 111 y 112 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre, en relación con el artículo 43 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio).
Ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Jose Luis Requero Ibañez D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
