STS 117/2019, 16 de Octubre de 2019

Con fecha 30 de enero de 2017, el Director General de la Guardia Civil, acordó la terminación del expediente disciplinario número NUM000, seguido al guardia civil don Bartolomé por una falta muy grave, imponiéndole la sanción de "cuatro meses de suspensión de empleo".

Contra dicha resolución sancionadora el guardia civil don Bartolomé interpuso recurso de alzada ante la Ministro de Defensa que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones, con fecha 3 de octubre de 2017.

La procuradora doña Fuencisla Almudena Gozalo Sanmillán, en nombre del recurrente guardia civil don Bartolomé, interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número CD 250/17, solicitando en dicha demanda la estimación del recurso y se deje sin efecto la resolución recurrida, declarando, asimismo, la inexistencia de la falta disciplinaria, anulando la sanción impuesta.

El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2018, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Con fecha 11 de septiembre de 2015 y a raíz de la denuncia presentada por el Partido Animalista Contra el Maltrato Animal (PACMA) sobre supuesto incumplimiento de la Ley 11/2003, de Protección de los Animales de Andalucía, en relación a unas instalaciones donde se guardaban perros en la finca DIRECCION000 - Los Brocales, del término municipal de Torremolinos (Málaga), de propiedad particular y cedidos los terrenos a la Asociación Grupo de Trabajo Adiestramiento Canino Málaga, se procedió por Fuerzas del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) a la inspección de dichas perreras. Durante la citada inspección y al llevar a cabo la identificación de los propietarios y encargados, se comprobó que los arrendadores/usuarios de dos de las perreras eran los Guardias Civiles D. Bartolomé y D. Cirilo, ambos pertenecientes al Grupo Cinológico de la Comandancia de Málaga.

Se pudo comprobar igualmente que en dicho lugar, además de la perreras (sic), se encontraban dos centros de adiestramiento canino, denominados "Centro de Adiestramiento Málaga" y "K9 Málaga", siendo gestionado el primero de ellos por Dª Angustia, esposa del Guardia Civil D. Bartolomé , trabajando en él dicho Guardia como adiestrador canino y figurando además como director del mismo, según figura en la página web de la Asociación Nacional de Adiestradores Caninos Profesionales (ANACP) (pág. 45 de las actuaciones).

Asimismo, al realizar por la Fuerza actuante una búsqueda por Internet de los enlaces recibidos por este centro de adiestramiento, de la información practicada se desprende que el citado Guardia Civil Bartolomé se dedicaba habitualmente a impartir diversos cursos de adiestramiento canino.

Se da la circunstancia de que el Guardia D. Bartolomé solicitó el día 26 de enero de 2012 (folio 62) el reconocimiento de compatibilidad con actividades privadas, concretamente para dar clases de adiestramiento y cuidado de perros, actividades que le fue denegada por acuerdo de la Subdirección General de Recursos Humanos e Inspección del Ministerio del Interior, de fecha 15 de marzo de 2012 (folios 64 y siguientes)."

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 250/17, interpuesto por el Guardia Civil D. Bartolomé contra la sanción disciplinaria de cuatro meses de suspensión de empleo impuesta por el Sr. Director General de la Guardia Civil con fecha 30 de enero de 2017, como autor responsable de la falta muy grave consistente en "cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades" prevista en el apartado 18 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y confirmada en alzada por la Sra. Ministra de Defensa por acuerdo de 3 de octubre del mismo año, resoluciones ambas que confirmados por ser conformes a Derecho. Sin costas."

Notificada en forma la anterior sentencia, la procuradora de los Tribunales doña Fuencisla Almudena Gozalo Sanmillán, en nombre y representación del guardia civil don Bartolomé, mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el 29 de enero de 2019, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, lo que se tuvo por preparado en auto dictado por dicho Tribunal con fecha 6 de febrero de 2019, procediéndose a su notificación a las partes personadas a las que emplaza para que comparezcan ante esta Sala en el plazo improrrogable de treinta días y ordenando al propio tiempo la remisión de los autos originales.

Personadas las partes, por providencia de fecha 20 de mayo de 2019, a los efectos previstos en los artículos 90 y siguientes de la LJCA, pasan las actuaciones a la Sección de Admisión de esta Sala, dictando auto de admisión con fecha 29 de mayo de 2019 por interés casacional.

Notificado el mencionado auto la procuradora doña Fuencisla Almudena Gozalo Sanmillán, en la representación indicada, mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal Supremo el día 15 de julio de 2019, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero.- Por incongruencia de la sentencia.

Segundo.- Por falta de motivación de la sentencia y vulneración del derecho de presunción de inocencia.

Tercero.- Por vulneración del principio de legalidad.

Cuarto.- Por infracción del derecho de asociación.

Quinto.- Por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

De la demanda se dio traslado Ilmo. Sr. Abogado del Estado, que mediante escrito de fecha 4 de septiembre de 2019 y dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, solicita se dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la sentencia recurrida.

Admitido y concluso el presente recurso, y no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 12 de septiembre de 2019, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de septiembre de 2019 a las 12:00 horas. Visto el interés casacional, por providencia del día 24 de septiembre se convoca al Pleno de la Sala para la deliberación, votación y fallo de este recurso para el día 1 de octubre de 2019, a las 13:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 7 de octubre de 2019.

La procuradora de los Tribunales doña Fuencisla Almudena Gozalo Sanmillán, en nombre y representación del Guardia Civil don Bartolomé interpone recurso de casación contencioso disciplinario militar ordinario frente a la sentencia del Tribunal Militar Central núm. 208/2018 dictada en fecha 27 de noviembre de 2018, en base a los siguientes "motivos": 1) por considerar que existe incongruencia en la resolución recurrida; 2) por falta de motivación de la sentencia y vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) por vulneración del principio de legalidad; 4) por infracción del derecho de asociación; y, 5) por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Además de los motivos de casación antes relacionados tal como el recurrente los expone, es preciso indicar que el recurrente en el motivo tercero desarrolla una queja sobre la existencia de caducidad del expediente y relacionado con ello en el motivo primero aduce la nulidad del procedimiento disciplinario.

No lleva razón el recurrente y ambos submotivos deben ser desestimados.

Considera que en el plazo de caducidad debe descontarse el tiempo durante el que el instructor realizó ciertas actuaciones mientras había sido solicitado un informe al Consejo Superior de la Guardia Civil; y la nulidad se centra en las diligencias practicadas por el instructor mientras se esperaba la llegada del citado informe.

El art. 65 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, establece claramente la posibilidad de suspender el plazo de caducidad en el caso de que deban solicitarse informes preceptivos (carácter finalista de la suspensión), como ocurre en el presente caso, pues al tratarse de un expediente por falta muy grave se debe oír al Consejo Superior de la Guardia Civil; de manera que lo que aquí se determina es la suspensión del plazo de caducidad. Ahora bien, una vez que ha sido suspendido el plazo de caducidad por Acuerdo del Director General de la Guardia Civil ( art. 65 de la Ley Orgánica 12/2007), con fundamento en la causa prevista en el art. 65.2.c), no es admisible la realización de actos que puedan considerarse propiamente de instrucción, pues en otro caso supondría un fraude al límite máximo de duración del plazo de instrucción del expediente, que es el de seis meses. En otras palabras, la suspensión prevista en el art. 65.2.c), es únicamente en relación con alguna de las finalidades que se recogen en el indicado artículo. Evidentemente, lo dicho no alcanza a los supuestos previstos en el art. 65.2.a) y b), pues precisamente en estos casos se suspende el plazo de caducidad para practicar actividades propias de instrucción.

En el presente caso, el Director General de la Guardia Civil suspendió el plazo de caducidad en razón a lo dispuesto en el art. 65.2.c), por cuanto era preciso recabar el informe del Consejo Superior de la Guardia Civil (art. 64.2), por lo que la suspensión de la caducidad sólo se produce a tal efecto y no permite la continuación de la actividad instructora.

Pero, en el supuesto que se examina, en ningún momento se ha producido el levantamiento de la suspensión del plazo de caducidad, pues esto únicamente se produce, bien por la llegada al Instructor del informe recabado o bien por el propio Director General de la Guardia Civil: dado que esta autoridad es la única que puede acordar la suspensión del indicado plazo, es la única que puede alzarlo; quien puede dejarlo sin efecto es únicamente quien lo acordó. En el presente caso, no ha ocurrido tal circunstancia, por consiguiente el plazo de suspensión de la caducidad no se ha interrumpido en ningún momento.

El hecho de que se acordara remitir al Instructor cierto documento para unirlo y notificarlo a la parte, en nada afecta a lo que decimos, pues no ha habido un tácito alzamiento del plazo de caducidad, como arguye la parte. El plazo de caducidad fue suspendido y en ningún momento fue alzada la suspensión del mismo sin que la actuación que se requirió al Instructor y este llevó a cabo y el propio documento que se le remitió tuvieran virtualidad alguna en el procedimiento, y, menos aún, en la resolución finalmente dictada, que para nada hace uso de dicho documento; y, contados los plazos desde la fecha del acuerdo de incoación del expediente hasta la notificación de la resolución sancionadora, descontando el tiempo de suspensión del plazo de caducidad, el resultado es que la resolución sancionadora fue dictada dentro del plazo y no se ha producido la caducidad del expediente.

Dicho lo anterior, la consecuencia es que cualquier actuación de carácter instructora realizada mientras se encuentra suspendido el plazo de caducidad a la espera del informe preceptivo del Consejo Superior de la Guardia Civil, carece de todo efecto; esto es, no pueden surtir efectos las actuaciones llevadas a cabo en ese periodo cuando tienen tal carácter, pues ello comportaría que la administración sancionadora, que ha acordado la suspensión del plazo de caducidad, fuera contra sus propios actos. Pero, precisamente, en el caso que nos ocupa el documento que fue unido durante el plazo de suspensión no fue en ningún momento tenido en cuenta en la resolución sancionadora, no afectando el carácter finalista de dicha suspensión, por lo que, como no podía ser de otra forma, careció de todo efecto.

En el primer motivo, el recurrente se queja de que la resolución recurrida es incongruente:

El motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

En realidad, el recurrente más que de incongruencia se queja de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo. Expresamente dice en su queja que "así pues, la sentencia recurrida resultaría incongruente, en cuanto que atribuye al recurrente la realización de una actividad profesional en una empresa titularidad de su esposa, sin que dicha empresa exista ni conste tal actividad profesional o trabajo, tal como se desprende fácilmente de las actuaciones del procedimiento". Pero, lo relativo a la prueba será analizado más adelante. Por otra parte, como dijimos, considera nulo el procedimiento disciplinario y, estima, que la sentencia es incongruente pues no da respuesta a esta cuestión a pesar de haberlo planteado en su momento el recurrente. No vamos a entrar ahora en si efectivamente se trataba o no de una pretensión deducida por la parte, sino que basta con señalar que la sentencia recurrida si contesta a dicha queja, pues en su fundamento de derecho segundo dice: "sin que, de otra parte, produzca vicio alguno en el procedimiento el hecho de que durante el período de suspensión temporal del procedimiento a la espera de recabar el informe antes mencionado, se haya podido aprovechar el trámite, en aras a los principios de economía y armonía procesal, para practicar diligencias complementarios de interés para el procedimiento, actuaciones a las que ha tenido acceso el actor".

El motivo segundo del recurso alega dos quejas diferentes. Por una parte, la relativa a la falta de motivación de la sentencia; y, por otra, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ambas quejas carecen de base y el motivo debe ser desestimado.

En cuanto a la falta de motivación, el recurrente se centra en el examen del apartado "motivación" de la sentencia, pero el derecho a obtener una sentencia motivada, se cumple (o no) tomando en consideración la sentencia en su conjunto, de manera que deberán examinarse también los fundamentos de derecho que la misma contiene. Y, como la falta de motivación la estima en lo que considera una "forma estereotipada", sobre la prueba, ha de señalarse que en la sentencia recurrida explica pormenorizadamente la prueba existente, por lo que no ha existido falta de motivación.

La otra queja, relativa a la vulneración de la presunción de inocencia, se centra por el recurrente "en el hecho de que ni de la prueba practicada ni de los documentos aportados se deduce que el encartado haya realizado la conducta que se le imputa". Añadiendo seguidamente el recurrente que "en el caso de autos, es indiscutible que existe acervo probatorio, no puede sostenerse por esta parte se haya producido una situación de total vacío probatorio, sin embargo la sentencia impugnada no se ha apoyado en el mismo, pues en su conjunto no resulta ser objetivamente de cargo frente a mi representado"; y, pasa seguidamente a valorar las pruebas en la forma que considera adecuado. Lo cierto es, como relata la sentencia de instancia, que ha existido prueba de cargo suficiente para sostener los hechos probados de la sentencia, pues, además de la prueba documental existente, también han de tomarse en consideración las declaraciones testificales en las que queda clara las actividades realizadas por el recurrente en el centro de adiestramiento canino Málaga.

También ha de ser desestimada la queja relativa a la existencia de una vulneración del principio de legalidad, que constituye el motivo tercero del recurso.

Las actividades que recogen los hechos probados ponen de relieve que el recurrente realizaba una actividad incompatible; además, había solicitado administrativamente tal compatibilidad y le fue denegada por el órgano correspondiente.

El tipo sancionador se encuentra recogido en el apartado 18 del art. 7 de la L.O. 12/2007, conforme al cual constituye falta muy grave "desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades" y, por ello, es preciso acudir a la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas. El art. 2 de esta ley, señala que la misma será de aplicación al personal civil y militar al servicio de la Administración del Estado y de sus organismos autónomos; y en su art. 1 apartado 1 establece que "el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.- A los solos efectos de esta Ley se considerará actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismo y Empresas de ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria", y en el apartado 3 que "en cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia". Y, en el art., 11.1 también de dicha ley determina que "de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º.3, de la presente Ley, el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado.- Se exceptúan de dicha prohibición las actividades particulares que, en ejercicio de un derecho legalmente reconocido, realicen para sí los directamente interesados"; continúa señalando el art. 12.1.a) que "1. En todo caso, el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá ejercer las actividades siguientes:.- a) El desempeño de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares, en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público". El Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, de incompatibilidades del personal militar, en sus arts. 8, 9 y 10 respecto de la compatibilidad con actividades privadas se remite a lo dispuesto en la Ley 53/1984 antes indicada.

Así pues, conforme a lo indicado, el personal comprendido en el ámbito que examinamos "no podrá ejercer", no podrá realizar actividades privadas que se relacionen directa o indirectamente con las funciones propias del Departamento, Organismo, Ente o Empresa donde esté adscrito (así, art. 8 del citado Real Decreto).

El recurrente es un guardia civil perteneciente al Grupo Cinológico de la Comandancia de Málaga, como guía de perros EDEX, por lo que trabajar en actividad privada como adiestrador canino y como Director del Centro de Adiestramiento Málaga, es claramente una actividad que se relaciona directamente con su trabajo dentro de la Guardia Civil, por lo que es el desempeño de una actividad incompatible (salvo en el caso de que fuera posible, que le hubiera sido concedida la compatibilidad). No hay, por consiguiente, infracción del principio de tipicidad, pues la conducta es típica y subsumible en el tipo sancionador aplicado.

En el motivo cuarto del recurso, el recurrente considera que ha sido vulnerado el derecho de asociación.

El motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

El recurrente ha sido sancionado conforme al tipo disciplinario establecido en el art. 7 apartado 18 de la L.O. 12/2007, esto es, por realizar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades y en modo alguno por su pertenencia a una asociación; como dijimos anteriormente se ha aplicado el tipo sancionador por su actividad profesional como adiestrador canino siendo el recurrente un guardia civil destinado en el Grupo Cinológico de la Comandancia de Málaga. En ningún momento se le ha sancionado por ejercer el derecho de asociación.

El quinto y último motivo del recurso lo enuncia por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Este motivo no lo desarrolla y, simplemente se remite a la jurisprudencia ya citada en los demás motivos del recurso.

Específicamente cita la STS, 5ª, de 18 de mayo de 2015 (recurso 165/2014), señalando únicamente que "examina un supuesto muy similar al presente supuesto"; pero lo cierto es que nada tiene que ver, pues en la citada sentencia el hecho se centraba en que un cabo primero de la Guardia Civil había solicitado compatibilidad para ejercer un cargo en la junta directiva de una asociación, que le fue denegada y, antes de la denegación ejerció el cargo de presidente de la indicada asociación.

De manera que el motivo debe ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio.