STS 503/2019, 24 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción número 4 de Hospitalet de Llobregat, instruyó diligencias previas con el nº 1493/09 y procedimiento Abreviado número 24/2017, contra D. Candido, D. Epifanio, Dª Antonieta, D. Cesar, D. Cirilo y el responsable civil subsidiario Bristol Lake, S.A., por delito de falsificación de tarjetas y estafa, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Providencial de Barcelona, Sección Quinta, que con fecha 22 de febrero de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero.- Resulta probado y así se declara que el acusado Candido, mayor de edad, con DM n° NUM000 y sin antecedentes penales, en diciembre de 1999 ejercía las funciones de Presidente del Consejo de Administración de la compañía Grupo Inversor Hesperia SA (GIHSA), cuyo objeto social es "la construcción, compra, promoción, arrendamiento (excepto el financiero), explotación de inmuebles, instalaciones y negocios relacionados con la hostelería, restauración, prestación de servicios técnicos hoteleros, etc.".

El acusado Candido, en diciembre de 1999, aprovechando la confianza que en él tenían los miembros del Consejo de Administración de GIHSA y explicándoles los proyectos que estaban en marcha, les propuso la adquisición de una serie de terrenos propiedad de Bristol Lake SA, aunque no informó a Apolonio que el Plan Parcial que fue aprobado en el año 1996 fue declarado nulo por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 21 de mayo de 1999.

Los miembros del Consejo de Administración, que eran Candido por Construcciones José Castro, Juan Manuel, Apolonio, Vicente por Tildefan SA y Luis Enrique, en el Consejo de Administración formalizado el 15 de diciembre de 1999 aprobaron por unanimidad la indicada adquisición de terrenos mediante aportación de solares, lo que efectuaron con la finalidad de destinarlos a la construcción de hoteles.

Consta en el Acta del Consejo de Administración de 15 de diciembre de 1999, en el punto Quinto del orden del día "Aportaciones a Gihsa", "se sobreentiende que la calificación legal de dichos terrenos permite la construcción de hoteles y, cumplirá estrictamente las disposiciones legales pertinentes, a la vez que se facilitará por la propiedad actual la exacta fijación de límites y volúmenes de cada uno de los solares". En concreto se aprobó la adquisición de solares en Cambrils, Bellvitge, Fuerteventura y Tarragona por un importe total de ocho mil quinientos veinte millones de pesetas, según el siguiente desglose: Cambrils 1.220.000.000; Bellvitge 2.600.000.000, Fuerteventura 4.700.000.000; Tarragona 450.000.

Segundo.- En abril de 2000 se inscribió en el Registro Mercantil el cambio de socio único en la compañía Bristol Services SA, pasando a ser GIHSA porque Bristol Lake SA en un aumento de capital anterior aportó la totalidad de las acciones de Bristol Services SA a GIHSA, y hasta ese momento Bristol Lake SA era el socio único; y también se transformó Bristol Services SA en sociedad limitada (SL), todo ello inscrito en el Registro Mercantil.

El 21 de julio de 2000 se elevaron a públicos los acuerdos adoptados por la Junta General de Bristol Services SL celebrada el 18 de julio de 2000, relativos al aumento de capital social en la suma de 4.700.000.000 pesetas.

En estas operaciones mencionadas intervino el acusado Candido como representante de GIHSA, entidad que es administrador único de Bristol Services, y además Candido es representante de la mercantil Construcciones José Castro SA, entidad que es administrador único de Bristol Lake SA.

En uno de los acuerdos de la Junta General Extraordinaria de 18 de julio de 2000, el representante de GIHSA renunció a ejercer el derecho de suscripción preferente y autorizó que las 470.000 nuevas participaciones sociales fuesen suscritas por Bristol Lake SL, que realizó el desembolso mediante la aportación de una cuota indivisa del 10,47 % de la finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario, en el libro NUM001 de la Oliva, tomo NUM002, folio NUM003, finca número NUM004, que pertenecía a Bristol Lake SA en virtud de escritura otorgada ante el Notario del Puerto del Rosario en fecha 6 de diciembre de 1.985. Y esa cuota indivisa corresponde, tal como resultará de la reparcelación, a lo siguiente: la cuota del 3,28 corresponde a la finca resultante n° NUM007 Urbana, parcela de terrena sita en la Unidad de Ejecución del Plan Parcial SAU AC en Corralejo término municipal de La Oliva, señalada en el plano de zonificación del Anexo 1 como RH1; la cuota del 3,36 corresponde a la finca resultante n° NUM005 Urbana, parcela de terreno sita en la Unidad de Ejecución del Plan Parcial SAU AC en Corralejo término municipal de La Oliva, señalada en el plano de zonificación del Anexo 1 como RH3; y la cuota del 3,83 corresponde a la finca resultante n° NUM006 Urbana, parcela de terreno sita en la Unidad de Ejecución del Plan Parcial SAU AC en Corralejo término municipal de La Oliva señalada en el plano de zonificación del Anexo 1 como RH4.

Tercero.- Tras la autorización de la operación indicada por parte del Consejo de Administración de 15 de diciembre de 1999, la Junta General y Extraordinaria de GIHSA celebrada el 13 de noviembre de 2000, con la asistencia de la totalidad de los accionistas con derecho a voto, aprobó por unanimidad de todos los accionistas presentes una ampliación de capital 11.861.910.000 pesetas, que fue cubierta mediante la entrega de títulos representativos del capital de otras compañías. En concreto Bristol Lake SA suscribió 470.000 acciones aportando 470.000 participaciones de la compañía Bristol Services SL valoradas en 4.700.000.000 pesetas (28.247.569 euros), las cuales venían representadas por terrenos sitos en Fuerteventura integrados en el 10,47% de la finca NUM004 de 1.045.027,88 m2, sita en la población de Corralejo, término municipal de la Oliva (Fuerteventura) inscrita en el Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario, lo que conlleva que tiene una superficie de 109.414,42 m2.

En esa ampliación de capital se efectuaron aportaciones por otras personas físicas y jurídicas.

A esa aprobación por unanimidad concurrieron Apolonio y Juan Manuel con los siguientes porcentajes de participación en el capital social, tanto como personas físicas como representantes de personas jurídicas: Apolonio junto con Carmen en un 0,4823 %, Apolonio en un 1,2183 %, Juan Manuel en un 1,3623 %, Renovis SA representada por Apolonio en un 17,1013 %, y Stella Maris SA representada por Juan Manuel en un 0,9534 %.

Cuarto.- En virtud del Convenio Urbanístico entre Bristol Lake SA y el Ayuntamiento de La Oliva de 1 de abril de 1989, y de la actualización de Convenio Urbanístico de 21 de octubre de 1997, Bristol Lake SA cedió al Ayuntamiento de La Oliva determinadas fincas para dotaciones públicas y ara compensar el déficit de equipamiento de Corralejo. Y con la Actualización de Convenio Urbanístico de 21 de octubre de 1997 se acordó más cesiones gratuitas al Ayuntamiento de La Oliva.

Quinto.- Esos terrenos indicados de la finca número NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario, que pasaron a formar parte de GIHSA cuando Bristol Lake SL, en el mencionado aumento de capital de GIHSA aprobado el 13 de noviembre de 2000 por la Junta General y Extraordinaria, suscribió 470.000 acciones aportando 470.000 participaciones de la compañía Bristol Services SL que venían representadas por esos terrenos, estaban incluidos en el ámbito del Plan Parcial SAU-AC (Suelo Apto para ser Urbanizado, Ampliación del Casco), promovido por Bristol Lake, en virtud de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de la Oliva aprobadas definitivamente el 4 de julio de 1990.

Las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de La Oliva fueron aprobadas definitivamente, en un primer momento, por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias el 4 de julio de 1990, que expresó que: "En el sector de Corralejo se mantiene la clasificación de suelo urbano localizado al este de la vía de circunvalación delimitado en 1974 y ampliado mediante un Plan Especial de Reforma interior en 1978. El resto del suelo propuesto como urbano se clasifica como Suelo Apto para urbanizar al no cumplir las condiciones fijadas por el art. 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo.... El Plan Parcial que lo desarrolle contendrá a todos los efectos los usos, equipamientos y cesiones recogidas en el Convenio urbanístico firmado entre la propiedad y el Ayuntamiento del 1 de abril de 1990".

Estas Normas Subsidiarias de Planeamiento de La Oliva de 1990 fueron recurridas y parcialmente anuladas por haber operado una modificación sustancial del planeamiento sin haber seguido el preceptivo trámite de información pública.

Una vez subsanado ese defecto, el 9 de marzo de 2000 la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias aprobó definitivamente y de forma parcial las Normas Subsidiarias de Planeamiento de La Oliva en diversos sectores, entre ellos el Sector SAU-AC. Este acuerdo de 9 de marzo que aprobó definitivamente y de forma parcial las Normas Subsidiarias de Planeamiento de la Oliva se publicó en el Boletín Oficial de Canarias el 14 de junio de 2000.

El 23 de mayo de 2000 la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias aprobó "definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento de La Oliva (Fuerteventura), completando los anteriores acuerdos de aprobación definitiva parcial adoptados por esta Comisión en sesiones celebradas los días 29 de julio de 1999 y 9 de marzo de 2000". Este acuerdo fue publicado en el Boletín Oficial de Canarias el 16 de agosto de 2000.

Los terrenos del SAU AC Corralejo mantuvieron en ellas su clasificación como suelo apto para urbanizar, con sujeción a los siguientes parámetros: coeficiente de Edificabilidad Bruta:0,55; ocupación Parcela Neta: 35%; n° máximo de plantas: 3; superficie aproximada: 60,67 Has; superficie edificable: 333.685 m2; uso dominante: residencial.

Sexto.- Durante el tiempo que transcurrió hasta aprobarse definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Lá Oliva, el Ayuntamiento de la Oliva remitió el Expediente en fecha 24 de diciembre de 1993 a la Consejería de Política Territorial y de Medio Ambiente junto con el Estudio de Impacto Ambiental.

La Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de 25 de mayo de 1995 acordó ordenar el archivo del expediente sobre Evaluación de Impacto Ecológico por no haber subsanado las deficiencias observadas, suspendiendo la aprobación definitiva del Plan Parcial hasta que no se obtuviera la preceptiva declaración de impacto ambiental.

El Alcalde, aplicando el silencio positivo, anunció la aprobación definitiva del Plan Parcial y lo publicó en el BOP el 8 de mayo de 1996.

Contra dicho acuerdo la Comunidad Autónoma de Canarias interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, y por Sentencia de 21 de mayo de 1999 se declaró nula de pleno derecho la aprobación del Plan Parcial. Contra esta Sentencia se interpuso recurso de casación y en fecha 4 de junio de 2001 el Tribunal Supremo dictó auto decretando la inadmisión del recurso de casación, deviniendo firme la referida Sentencia.

La citada sentencia de 21 de mayo de 1999 fue recurrida ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, siendo firme tras el auto de 4 de junio de 2.001 por el que se inadmitió el recurso de casación interpuesto.

En el espacio temporal que sigue a la impugnación de la aprobación del Plan Parcial indicado, el 4 de mayo de 2000 la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, adoptó el siguiente acuerdo: "UN/CO: Encomendar a la Viceconsejería de Medio Ambiente el impulso de los expedientes administrativos de Declaración de Impacto Ambiental de los Planes Parciales SAU-AC; SAU-14 y PSR-1, del término municipal de La Oliva (Fuerteventura)."

Se aprobó el Proyecto de Urbanización del sector por decreto de la Alcaldía de 6 de febrero de 2001.

Una vez firme la citada Sentencia de 21 de mayo de 1999, anulatoria del Plan Parcial de 1996, Bristol Lake SA presentó en el Ayuntamiento un Proyecto de Modificación y Adecuación del Plan Parcial SAU AC, que fue tramitado por el Ayuntamiento de la Oliva y no se presentó Estudio de impacto ambiental por cuestiones de interpretación normativa, y se volvió a aprobar por silencio administrativo por acuerdo de lá Comisión Municipal de Gobierno de 20 de febrero de 2002-Esto conllevó la interposición de recurso por la Comunidad Autónoma, que fue estimado por la Sala de Las Palmas mediante Sentencia de 24 de noviembre de 2005, recurrida en casación, siendo que por Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2010 se declaró no haber lugar al mismo.

Séptimo.- Desde, al menos, el mes de diciembre del año 1999 hasta, al menos, el 31 de diciembre del año 2009 -que es el marco temporal de los hechos objeto de enjuiciamiento-, esos terrenos indicados de la finca número NUM004, que pasaron a formar parte de GIHSA en los términos expuestos, estaban clasificados como suelo apto para urbanizar.

El acusado Candido no informó a Apolonio de la situación urbanística, procedimental, judicial ni de la Sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 21 de mayo de 1999 que declaró nula de pleno derecho la aprobación del Plan Parcial que afectaba a los terrenos indicados, y no informó en el Consejo de Administración de 15 de diciembre de 1999 ni en la Junta General Extraordinaria celebrada el 13 de noviembre de 2000 de esos extremos. Sin embargo, en esos momentos el acusado Candido actuó confiando en que sobre los terrenos indicados podría ejecutar el proyecto hotelero propuesto a los Consejeros de GIHSA, representándose como altamente probable que culminaría el proceso de urbanización con éxito para los intereses de GIHSA.

Octavo.- En diciembre del año 2000 los mencionados terrenos representados por las participaciones de Bristol Services SL, tenían un valor total razonable de mercado de 22.103.200 euros.

Ello comporta que hubo un perjuicio económico causado a GIHSA en diciembre de 2000 que asciende a 6.144.369 euros, teniendo en cuenta el valor de 28.247.569 euros (4.700.000.000 pesetas) de las participaciones de Bristol Services SL aportadas por Bristol Lake SA en el incremento de capital autorizado el 15 de diciembre de 1999 y materializado el 12 de noviembre de 2000, y el valor indicado de 22.103.200 euros de los citados terrenos sitos en Fuerteventura.

Noveno.- En las cuentas anuales de GIHSA anteriores al ejercicio del año 2010, se incluyó en el epígrafe "inversiones en empresas del grupo y asociadas a largo plazo" del activo del balance la participación en el 100% del capital social de Bristol Services S.L.0 por importe de 34.000.000 euros, teniendo esta sociedad registrado en su activo por importe de 25.000.000 euros los indicados terrenos en Fuerteventura que pasaron a formar parte de GIHSA con el aumento de capital aprobado en la Junta General y Extraordinaria de GIHSA de 13 de noviembre de 2000.

No ha quedado probado que los acusados Antonieta, Cesar y Cirilo conociesen ese importe de las cuentas anuales del ejercicio 2.009 relativo a la participación en el capital social de Bristol Services SL y el valor de las participaciones de Bristol Sevicies SL aportadas en el aumento de capital de GIHSA aprobado en la Junta General y, Extraordinaria de GIHSA de 13 de noviembre de 2000(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Candido, ya circunstanciado, del delito de estafa, del delito de administración desleal y del delito continuado de falsedad en cuentas anuales por los que fue acusado, declarado de oficio las costas procesales.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Antonieta, Cesar y Cirilo, ya circunstanciados, del delito de falsedad en cuentas anuales por el que fueron acusados por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales.

Acordamos alzar las medidas cautelares adoptadas respecto los acusados(sic)".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por D. Apolonio, Dª María Rosario, D. Artemio, D. Marco Antonio, Dª Africa, Complmentos Sanitarios S.A., Serviolsa, S.L., Olsa Design, S.A., Manufacturas Inoxidables de Levante, S.A., Fenoquímicas, S.A., Renovis, S.L. y Stella Maris S.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

En el recurso interpuesto por la representación de los recurrentes D. Apolonio, Dª María Rosario, D. Artemio, D. Marco Antonio, Dª Africa, Complmentos Sanitarios S.A., Serviolsa, S.L., Olsa Design, S.A., Manufacturas Inoxidables de Levante, S.A., Fenoquímicas, S.A., Renovis, S.L. y Stella Maris S.L., lo basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción del precepto constitucional ( artículo 24.1 CE) al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los art. 248 en relación con el art. 250.2°, 5° y 6° del Código Penal.

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los art. 290 del Código Penal.

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los art. 295 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Instruidas las partes recurridas y el Ministerio Fiscal del recurso de casación interpuesto, solicita su inadmisibilidad, con arreglo a las consideraciones que figuran en el escrito que obra unido a los presente autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Octubre de 2019.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, absolvió a los acusados de los delitos de estafa, falsedad de las cuentas anuales y administración desleal de los que eran acusados. Contra la sentencia interpone recurso de casación la acusación particular en nombre de Apolonio y otros. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, alegando incongruencia, arbitrariedad e indefensión y solicita la nulidad de la sentencia pues incurre en los defectos señalados al entender, respecto al delito de estafa que no existe dolo defraudatorio ni desplazamiento patrimonial; respecto del delito de falsedad de las cuentas anuales, que la sentencia de 23 de abril de 2010 dictada por el Tribunal Supremo no es un hecho relevante que deba constar en las cuentas anuales; y respecto del delito de administración desleal, al entender que el acusado Sr. Candido no actuó de forma dolosa al no haberse representado la imposibilidad de edificar en los terrenos. Entiende que de los hechos probados resultan los elementos de los delitos por los que se acusaba.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva contiene el de obtener una resolución fundada en derecho respecto de las pretensiones oportunamente planteadas por las partes.

   Ha de recordarse, por otro lado, que, como ha señalado esta Sala, STS nº 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 "... que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio".

   Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que " Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas". ( STC 141/2006, FJ 3).

   En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria.

   El Tribunal Constitucional recordaba en la STC nº 105/2016, de 6 de junio, que " La STC de Pleno 88/2013 de 11 de abril , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9)".

2. En los siguientes motivos del recurso el recurrente denuncia la existencia de infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos del Código Penal que recogen el delito de estafa, y los delitos societarios de falsedad de las cuentas anuales y de administración desleal. Su planteamiento permite examinar, en primer lugar, si, dados los hechos probados, se ha infringido la ley al no aplicar los referidos preceptos penales; y, en segundo lugar, si la respuesta del Tribunal de instancia, respecto de cada una de las cuestiones, está suficientemente motivada. Partiendo siempre de la imposibilidad de rectificar los hechos, objetivos o subjetivos, en vía de recurso en perjuicio del acusado, sin proceder a una audiencia pública en la que se practiquen las pruebas personales, si es necesario valorarlas, y se dé al acusado la oportunidad de ser oído.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 248 y 250 del Código Penal (CP), al afirmar que no existió dolo defraudatorio ni desplazamiento patrimonial.

1. El Tribunal de instancia entiende que no existió dolo defraudatorio, pues el acusado actuó confiando en que se pudiera ejecutar el proyecto hotelero en los terrenos a los que se refiere el hecho probado. El dolo propio del delito de estafa, dentro de la doctrina general del dolo directo y del eventual, ha sido entendido por la jurisprudencia ( STS nº 832/2014, de 12 de diciembre y STS nº 249/2018, de 24 de mayo) como el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un error a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición. Existe también el dolo propio de la estafa, se dice en la STS nº 691/2013, de 3 de julio, " cuando se lleva a cabo el negocio con propósito de cumplir solo si se dan las condiciones necesarias para ello, pero asumiendo y consintiendo la alta probabilidad de que eso no suceda y traspasando por tanto a la víctima el riesgo".

   No queda excluido el dolo eventual por la confianza o la esperanza, más o menos fundada, en que no se producirá el perjuicio cuya alta probabilidad conoce el autor. Cosa distinta es que, de una forma razonable, pueda llegarse a la conclusión de que el autor no tenía motivos para representarse tal probabilidad, dados los datos de los que disponía en el momento de los hechos.

2. En la sentencia impugnada, se declara probado que el acusado, cuando propuso la compra de los terrenos en diciembre de 1999, no informó a Apolonio de que el Plan Parcial había sido declarado nulo por una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 21 de mayo de 1999, y que no informó en el Consejo de Administración de 15 de diciembre de 1999 ni en la Junta General Extraordinaria celebrada el 13 de noviembre de 2000 sobre esos extremos, a pesar de lo cual el Tribunal afirma que no concurre el dolo defraudatorio propio de la estafa.

   En este sentido, no se declara probado que el acusado Candido fuera consciente de la alta probabilidad de que los terrenos no fueran utilizables para edificar, sino, por el contrario, que actuó con el convencimiento de que sí lo eran, por lo que las posibles dificultades serían resueltas favorablemente. Así, se consigna en el relato fáctico que "actuó confiando en que sobre los terrenos indicados podría ejecutarse el proyecto hotelero propuesto a los Consejeros de GIHSA, representándose como altamente probable que culminaría el proceso de urbanización con éxito para los intereses de GIHSA".

   Esta es una conclusión fáctica que no puede ser rectificada en casación en perjuicio del acusado sin proceder a valorar las pruebas personales que se han tenido en cuenta y sin darle la oportunidad de ser oído, lo cual, como ya hemos señalado, no es posible en nuestro sistema, que no atribuye al Tribunal Supremo en el recurso de casación la valoración de las pruebas practicadas en la instancia.

   Y no puede afirmarse que se trate de una conclusión inmotivada o que la motivación utilizada sea absolutamente absurda o irrazonable hasta el punto de constituir una motivación solo aparente. Se basa para ello en distintos aspectos, que referiremos de forma sintética, dando por reproducidos los argumentos de la sentencia impugnada.

   En primer lugar, tiene en cuenta el Tribunal que, como consecuencia del Convenio urbanístico de 21 de octubre de 1989 y su posterior actualización, se cedieron determinados terrenos de forma efectiva por Bristol Lake a favor del Ayuntamiento de La Oliva, que los utilizó para dotaciones públicas y para compensar el déficit de equipamiento de Corralejo; y que se presentaron subsanaciones y proyectos relativos al Plan Parcial. Todo lo cual demuestra un especial interés del acusado (especial insistencia, se dice en la sentencia) en conseguir el propósito de construir hoteles en los terrenos, que era suelo catalogado como apto para urbanizar. De lo cual podría deducirse que, dada la calificación de los terrenos, la propiedad de los mismos iba cumpliendo sus compromisos.

   En segundo lugar, que el acusado informó en el Consejo de Administración del 26 de junio de 2001, que, debido a la moratoria canaria, debería aplazarse sine die lo relativo a Hesperia Fuerteventura.

   En tercer lugar, se tiene en cuenta que, a pesar de que se anulara el Plan Parcial, la sentencia no era firme, lo que permitía entender que seguía vigente. Y lo que es más determinante, que, en defecto de Plan Parcial, se aplicarían las Normas Subsidiarias, respecto de las cuales se declara expresamente probado que habían sido aprobadas definitivamente por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias en resoluciones de 9 de marzo y 23 de mayo de 2000, publicadas en el Boletín Oficial de Canarias los días 14 de junio y 16 de agosto de ese año; y que en ellas, los terrenos de la SAU-AC de Corralejo, sector donde se encontraban las parcelas de la finca aportadas, "mantenían su clasificación como suelo apto para urbanizar" (sic), con sujeción a determinados parámetros, que se expresan. Concluye el Tribunal que "desde al menos el mes de diciembre de 1999 hasta al menos el 31 de diciembre de 2009, tenían esa clasificación urbanística".

   Por todos esos elementos, concluye el Tribunal afirmando que "aprecia que el acusado no actuó representándose la imposibilidad o alta dificultad de conseguir el propósito, sino que actuó confiado en que podría desplegar y ejecutar el proyecto hotelero que propuso, y se representó y asumió la alta probabilidad de conseguir el fin pretendido sobre esos terrenos". En definitiva, no se declara probado que el acusado fuera consciente de la alta probabilidad de que los terrenos no fueran utilizables para edificar, sino, por el contrario, que actuó con el convencimiento de que sí lo eran, por lo que las posibles dificultades serían resueltas favorablemente.

3. A esta conclusión contribuyen también otros datos que aparecen admitidos en los argumentos del motivo de casación. De los hechos probados resulta que el acusado, con estas operaciones, no se desvinculó de GIHSA sino que incrementó su participación en la sociedad. Es cierto que con ello también incrementaba su influencia, pero su permanencia como socio revela un comportamiento contrario a la existencia de un ánimo de perjudicar a la sociedad.

   Teniendo en cuenta, pues, todos los datos expuestos, puede afirmarse que la conclusión del Tribunal al afirmar que el acusado no se representó la alta probabilidad de que no se pudiera edificar en los terrenos, es suficientemente razonable. Y si lo que el acusado se representó fue precisamente lo contrario, es decir, que finalmente se podría edificar, no puede afirmarse que concurra el dolo característico del delito de estafa,

   Se rechaza así, no solo la infracción de ley, sino también que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la utilización de una argumentación absolutamente irrazonable.

   En consecuencia, no es necesario el examen de las alegaciones relativas a la concurrencia de los demás elementos del delito de estafa, ya que no es posible casar la sentencia impugnada en tanto que, de un lado, no puede rectificarse la afirmación fáctica contenida en la sentencia de instancia respecto a que el acusado no conocía ni se representó la alta probabilidad de que los terrenos no fueran utilizables para la edificación, lo que determina que no se aprecie la concurrencia del dolo propio de la estafa; ni, de otro lado, puede entenderse que la motivación contenida en la sentencia de instancia respecto del aspecto que se acaba de mencionar, deba ser calificada como absolutamente irrazonable o absurda, o que se trate de una motivación solo aparente.

   El motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo también del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia infracción del artículo 290 CP, por inaplicación indebida, pues entiende que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2010 constituye un hecho relevante que debía reflejarse en las cuentas anuales. Sostiene que los acusados procedieron a adulterar la información sobre la situación patrimonial de GIHSA al reflejar en las cuentas anuales la valoración de los terrenos de Fuerteventura de Bristol Services, S.L. en función de la fraudulenta valoración que de dichas participaciones se llevó a cabo en su día. Los acusados hicieron constar en las cuentas anuales de GIHSA un activo consistente en la participación financiera en Bristol Services, S.L. que no se correspondía con la realidad, a pesar de tener conocimiento de la irrealidad y mendacidad de dicha valoración, la cual se mantuvo a pesar de las resoluciones judiciales que anulaban el Plan Parcial; la calificación registral del terreno como rústico; y los condicionantes expresos contenidos en los distintos informes de valoración que supeditaban el valor a las resoluciones judiciales.

1. En la sentencia impugnada se declara probado: "En las cuentas anuales de GIHSA anteriores al ejercicio del año 2010, se incluyó en el epígrafe "inversiones en empresas del grupo y asociadas a largo plazo" del activo del balance la participación en el 100% del capital social de Bristol Services S.L.U. por importe de 34.000.000 euros, teniendo esta sociedad registrado en su activo por importe de 25.000.000 euros los indicados terrenos en Fuerteventura que pasaron a formar parte de GIHSA con el aumento de capital aprobado en la Junta General y Extraordinaria de GIHSA de 13 de noviembre de 2000".

   En consecuencia, el delito solo podría apreciarse respecto de los ejercicios anteriores a 2010, pues es necesario partir de los hechos que se han declarado probados, sin añadir otros diferentes. Es en ese año 2010 en el que se dictan las sentencias del Tribunal Supremo que desestiman los recursos de casación contra las que declararon la nulidad del Plan Parcial.

   Además, también se declara que no ha quedado probado que "los acusados Antonieta, Cesar y Cirilo conociesen ese importe de las cuentas anuales del ejercicio 2009 relativo a la participación en el capital social de Bristol Services SL y el valor de las participaciones de Bristol Services SL aportadas en el aumento de capital de GIHSA aprobado en la Junta General y Extraordinaria de GIHSA de 13 de noviembre de 2000".

   Como resulta de lo anteriormente dicho, estos hechos no pueden ser rectificados en perjuicio de los acusados.

2. En la fundamentación jurídica, luego de relacionar ese hecho probado con el contenido del informe de Deloitte, relativo a las cuentas de GIHSA de 2010, señala el Tribunal que en el mismo se recoge que "los Administradores de la sociedad consideran que, aunque será necesaria la aprobación de un nuevo Plan Parcial, el terreno no verá afectada su condición urbanística, por lo que han estimado no necesario deteriorar la inversión en la sociedad participada dado que consideran que el valor en libros del terreno es recuperable". Y que en el informe se añade que "no han dispuesto de una tasación del terreno acorde con su actual situación y calificación urbanística".

   Se argumenta correctamente que quedan fuera del tipo aquellas alteraciones que son irrelevantes por no afectar a la situación económica o jurídica de la entidad, lo cual determinaría la inidoneidad para causar un perjuicio. Y que, en el caso, es un efecto escaso el que puede asociarse al porcentaje que en el total del grupo representa la inversión en Bristol Services, teniendo en cuenta además, que la inversión es superior en unos 10 millones de euros al valor atribuido a los terrenos. Razona el Tribunal que "el capital social de Bristol Services SL contabilizado en Instrumentos de patrimonio de empresas del Grupo representa un 4% del total coste y un 6,5% del total neto". Y añade que "ante ese pequeño porcentaje" no estima que la sentencia del Tribunal Supremo de abril de 2010 "comporte el conocimiento de un hecho nuevo de importancia, esto es, que de no reflejar esa información de falta de Plan Parcial que afecta a los terrenos de Fuerteventura se distorsione la capacidad de evaluación de las cuentas anuales. Esto comporta que no era exigible proceder como indica el punto 23º de la segunda parte del Plan General de Contabilidad".

   Además de estos argumentos contenidos en la sentencia impugnada, tampoco ha de olvidarse que no se ha declarado probado que la anulación del Plan Parcial afectase a la calificación de los terrenos como suelo apto para urbanizar. Por el contrario, el Tribunal entendió que esa calificación urbanística no era modificada por la declaración de nulidad del Plan, dada la vigencia de las normas subsidiarias que eran aplicables, a las que antes se ha hecho referencia. En consecuencia, no sería necesario alterar sustancialmente la valoración de los terrenos, en la medida en que se basaba en el dato de que se trataba de terreno apto para urbanizar. Por otro lado, la calificación urbanística no queda afectada por el hecho de que en el Registro de la Propiedad aparezcan los terrenos como rústicos. Tampoco se declara probado cuál sería el valor que cabría atribuir a esos terrenos tras la declaración de nulidad del Plan Parcial, de lo que dependería la determinación de la importancia de la alteración contable en atención a la situación global de la entidad, y, consecuentemente, de su idoneidad para causar el perjuicio típico.

   Finalmente, probablemente porque el Tribunal acordó la absolución por las razones que constan en la sentencia impugnada, en los hechos probados no se declara como tal que fuera el acusado Candido la persona responsable de la formulación de las cuentas, ni que, al hacerlo, fuera consciente de que se atribuía a los terrenos mencionados y, consiguientemente, a la participación en Bristol Services, un valor superior al que realmente le correspondía, alterando con ello la imagen económica de la sociedad. Aunque su cargo en GIHSA, como presidente del Consejo de administración, constituye un serio indicio de su participación, en la sentencia impugnada nada se dice sobre ese aspecto. Tampoco existe referencia alguna a los aspectos subjetivos del tipo.

   En consecuencia, ha de concluirse que los hechos probados no permiten apreciar la concurrencia de los elementos del delito societario de falsedad contable, y que ese relato fáctico no puede ser modificado en casación en perjuicio del acusado. Y, de otro lado, que los razonamientos contenidos en la sentencia impugnada respecto de los anteriores hechos, no pueden ser considerados como absolutamente irrazonables o absurdos.

   El motivo se desestima.

En el cuarto motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 295 del CP, por inaplicación indebida. Luego de recoger doctrina jurisprudencial sobre el delito societario de administración desleal, señala que la absolución se basa en la inexistencia de ánimo de perjudicar a los socios de GIHSA o a la sociedad. Se remite a las argumentaciones relativas al dolo defraudatorio, y añade que, frente a la ocultación de información relevante relativa a la situación procedimental en que se encontraban los terrenos de Fuerteventura, el simple hecho de tener expectativas de poder edificar no excluye el dolo.

1. Según hemos señalado más arriba, la declaración efectuada por el Tribunal de instancia relativa a la inexistencia de prueba del elemento subjetivo del tipo no puede ser modificada en vía de recurso en perjuicio de acusado, para sustituir aquella afirmación por otra según la cual ese elemento subjetivo puede considerarse acreditado, sin que exista una audiencia pública donde se puedan valorar, en su caso, las pruebas personales sobre las que se basa aquella declaración y donde se dé al acusado la posibilidad de defenderse. Esta Sala ha entendido que tal clase de audiencia no es posible en el marco del recurso de casación.

   El artículo 295 CP, en la actualidad derogado y sustituido por el artículo 252, castigaba en la fecha de los hechos a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que, en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

   La conducta típica, por lo tanto, se concentra en la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o en contraer obligaciones a cargo de la misma. Es preciso, además, que se actúe con abuso de las funciones propias del cargo y que se cause un perjuicio. En el tipo subjetivo, es preciso el conocimiento del significado de la operación de que se trate; de que se actúa abusando de las funciones propias del cargo; y de que con esa actuación se causa un perjuicio. Es igualmente exigible que se actúe en beneficio propio o de tercero.

2. La desestimación del motivo segundo, en el que la parte recurrente sostenía la existencia de dolo defraudatorio, conduce directamente a la desestimación del presente. Si el acusado entendió que era altamente probable que se pudiera construir en los terrenos y que estos no perdían su calificación ni su valor por la declaración de nulidad del Plan Parcial, dado lo dispuesto en las normas subsidiarias que, en defecto del plan, resultarían aplicables, no puede modificarse ahora ese conocimiento para sustituirlo por el que pretende el recurrente, utilizándolo así para convertir la absolución en una condena.

   De todos modos, en el motivo no se precisa cuáles son los actos ejecutados por el acusado, que hayan sido declarados probados en la sentencia, que supongan una disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o la asunción de obligaciones a cargo de la misma. Así pues, ha de concluirse que en el relato fáctico no aparecen los elementos típicos del delito societario del artículo 295 CP.

   El motivo se desestima.