STS 1397/2019, 21 de Octubre de 2019

Por la representación procesal de la entidad Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A., en liquidación, se interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas al Consejo de Ministros con fechas 8 y 15 de junio de 2017, por los perjuicios producidos a consecuencia de la omisión de una concreta habilitación de gasto para hacer efectivos los mecanismos de la cuenta de compensación y préstamo participativo establecidos en la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, correspondientes a los años 2012 y 2013.

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo y reclamado el expediente administrativo se procedió a formalizar la demanda, en la que se solicita que se declare la invalidez del acto presunto por el que se desestiman las reclamaciones formuladas y se le reconozca el derecho a las indemnizaciones solicitadas.

Dado traslado para contestación, el abogado del Estado, rechazando las alegaciones de la demanda, solicita la desestimación íntegra de la demanda.

Por auto de 22 de abril de 2019 se recibió el pleito a prueba, teniendo por incorporados los documentos aportados y por reproducido el expediente administrativo, continuando con el trámite de conclusiones y, presentados los correspondientes escritos por las partes, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 15 de octubre de 2019, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Se impugna la desestimación presunta de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas al Consejo de Ministros con fechas 8 y 15 de junio de 2017, por los perjuicios producidos a consecuencia de la omisión de una concreta habilitación de gasto para hacer efectivos los mecanismos de la cuenta de compensación y préstamo participativo establecidos en la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, correspondientes a los años 2012 y 2013.

La parte alega en la demanda su condición de concesionaria de infraestructuras viarias, bajo el sistema de peaje, puestas en servicio en 2004, produciéndose posteriormente una drástica reducción del tráfico de vehículos respecto de lo previsto en su momento, ante lo cual se aprobó la Ley 43/2010, en cuya DA 8ª se configuró un sistema de compensación parcial y transitorio a favor de las concesionarias afectadas, ampliado por la Ley 17/2012 de PGE para el año 2013 hasta el año 2018. Entiende la recurrente que con dicho sistema se reconoce de forma expresa la existencia de un desequilibrio económico financiero de varias sociedades concesionarias y se establece la obligación de la Administración de abonar el importe consignado en la correspondiente cuenta de compensación y otorgar el correspondiente préstamo participativo.

En virtud de ello la sociedad recurrente solicitó la apertura de la cuenta de consignación y el abono del importe correspondiente del primer año 2011, que le fue reconocida convenientemente con el límite de la disponibilidad presupuestaria.

Formulada semejante solicitud para el año 2012, por importe de 16.947.742 euros, fue denegada al no haber en la Ley de Presupuestos para tal anualidad ninguna partida para atender la misma y lo mismo sucedió con la solicitud formulada en relación con el año 2013 por importe de 14.355.751 euros y de préstamo participativo complementario por importe de 13.260.465 euros, formulando recurso contencioso administrativo, solicitando la condena a la Administración a consignar en la cuenta de compensación correspondiente a dicho año y abonarle la cantidad de 16.947.742 euros, dictándose sentencia de 11 de septiembre de 2014 desestimando el recurso, confirmada en casación por sentencia de 8 de junio de 2016. Se formuló igualmente recurso contencioso-administrativo frente a la denegación de las solicitudes correspondientes al año 2013, dictándose sentencia por la AN de 9 de abril de 2015, estimando parcialmente el recurso en el sentido de declarar el derecho de la recurrente a la apertura, trámite y resolución del procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación, desestimando el recurso en lo demás, sentencia que fue revocada en casación por la de 7 de julio de 2016.

Entiende que la ausencia de previsión de una concreta partida presupuestaria en las sucesivas leyes de PGE para hacer frente a los mecanismos de compensación previstos en la DA 8ª de la Ley 43/2010, ha dado lugar a la declaración en concurso de acreedores, ya en liquidación, y le ha causado los perjuicios patrimoniales en las cantidades que reclama: 16.947.742 euros, más intereses de demora desde el 31 de diciembre 2012 respecto de esta anualidad; y 14.355.751 euros y 13.260.465 euros correspondientes al año 2013 más los intereses legales.

A tal efecto razona sobre la concurrencia de los requisitos para plantear la responsabilidad del Estado legislador, invocando el art. 32.3 de la LRJSP, señalando que: según el TC y la jurisprudencia, puede derivarse responsabilidad patrimonial cuando los actos legislativos omiten toda referencia sobre el particular de la responsabilidad; que la omisión de una concreta habilitación de gasto en la LPGE 2012 y la LPGE 2013 para hacer frente al pago del importe consignado en la cuenta de compensación ha generado una situación contraria al ordenamiento jurídico; que existe un daño efectivo, individualizado y económicamente evaluable, que viene determinado por el importe exigido en las solicitudes formuladas para 2012 y 2013; razonando sobre la antijuridicidad del daño, habida cuenta de la existencia de derechos o al menos intereses patrimoniales legítimos, reconocidos por la DA 8ª, cuyo sacrificio singular se ha impuesto como consecuencia de la actitud omisiva del legislador, al no contemplar una partida dirigida a dar satisfacción al mecanismo de equilibrio previsto en la DA 8ª; mantiene que existe nexo causal entre el daño y la aplicación de la LPGE 2012; finalmente señala que la reclamación se ha formulado en plazo.

Frente a ello el abogado del Estado en la contestación a la demanda comienza alegando la improcedencia de la acción al entender que la parte lo que realmente pretende, al socaire de una responsabilidad patrimonial del Estado legislador, es una revisión de las sentencias que rechazaron sus reclamaciones, responsabilidad por error judicial regulada en los arts. 292 a 296 de la LOPJ, lo que determina sin más la desestimación por no haberse interpuesto la demanda en el plazo de tres meses establecido al efecto. Rechaza la alegación de la actora sobre la generación de una situación contraria al ordenamiento jurídico por la omisión presupuestaria, por oponerse al criterio sostenido en las sentencias que le denegaron sus pretensiones; entiende igualmente que se tergiversa lo es una cuenta de compensación y un préstamo participativo, cuando identifica su cuantía con los importes reclamados, pues como tales préstamos estarían sujetos a su restitución al Estado; que respecto de una entidad en liquidación supondría una subvención, que no resulta legalmente viable. Examina la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, señalando la falta de concurrencia de los requisitos establecidos al efecto, con una completa referencia a la jurisprudencia de esta Sala sobre las cuentas de compensación y préstamos participativos. Añade la alegación de que no existe el derecho al reequilibrio económico de la concesión por disminución de la intensidad del tráfico, según las sentencias que reproduce; y rechaza la existencia de confianza legítima y de perjuicio y nexo causal.

La parte demandante solicita una indemnización invocando como título la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, centrando así el debate en la concurrencia de los requisitos exigidos al efecto, sin que haya de examinarse las condiciones de ejercicio de otro tipo de acciones que no se hacen valer por la parte ni manifiesta su voluntad al respecto.

Pues bien, fundándose la reclamación en la lesión patrimonial sufrida por la omisión de una concreta habilitación de gasto en la LGP para hacer efectivos los mecanismos de la cuenta de compensación y préstamo participativo establecidos en la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, es la naturaleza y alcance de tal previsión normativa la que condiciona las pretensiones ejercitadas.

Establece dicha DA 8ª, en lo que aquí interesa, que: A partir del 1 de enero de 2011, se autoriza a determinadas sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado, a establecer una cuenta de compensación.

La apertura de dicha cuenta requerirá solicitud previa a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.

La autorización y su funcionamiento no afectará a ninguna otra condición de la concesión.

1. C) Funcionamiento de la cuenta.

   C.1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.

   Hasta el año 2018, inclusive, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales.

   La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar y por lo que restare hasta alcanzar el 80 por 100 referido en el párrafo anterior, cada sociedad concesionaria de las incluidas en el apartado 1.B) de esta disposición octava, podrá solicitar dentro de los cuatro primeros meses de cada ejercicio, un préstamo participativo al Ministerio de Fomento. Estos préstamos participativos tendrán las mismas características que los definidos en el apartado Dos.b), de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado 2010 y se procederá al reequilibrio de la concesión para el único fin de permitir la devolución del importe del préstamo y sus intereses en las condiciones indicadas en ese mismo apartado.

   El Ministerio de Fomento, en los tres meses siguientes al plazo señalado en el párrafo anterior, otorgará los mencionados préstamos participativos a las sociedades concesionarias que lo hubieran solicitado.

   Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos. A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.

   En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año.

   C.2) Consignación y abono al Tesoro Público.

   Las cantidades consignadas en la cuenta de compensación de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, serán abonadas a la Administración concedente durante el periodo de vigencia de la concesión, o hasta que se cancele la cuenta, según el siguiente procedimiento:

   Cuando las últimas cuentas auditadas arrojen unos ingresos reales de peaje superiores a los previstos en el plan económico financiero de la oferta de licitación, la sociedad concesionaria, en enero del ejercicio siguiente, consignará en la cuenta y con signo negativo, el 50 por 100 de la diferencia entre los ingresos reales de peaje y los previstos en dicho plan económico financiero.

   El Ministerio de Fomento podrá autorizar, a instancia del concesionario y previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, la consignación de otros importes adicionales que permitan la devolución total o parcial, de forma anticipada, de las cantidades consignadas de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior.

   En el citado mes de enero, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono al Tesoro Público en el mismo ejercicio.

   Tanto los pagos de la Administración como los que, en su caso, efectúe el concesionario a ésta, quedarán recogidos en la contabilidad de la sociedad concesionaria, respectivamente, como ingresos y gastos de explotación de sus correspondientes ejercicios.

3. B) Procedimiento para la aprobación del reequilibrio económico financiero y la concesión del préstamo participativo.

   La aprobación por el órgano de contratación del reequilibrio económico del contrato, exigirá exclusivamente la audiencia previa al concesionario y los informes de la Abogacía del Estado y de la Intervención Delegada.

   La concesión del préstamo participativo se ajustará al mismo procedimiento, si bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, el expediente requerirá el informe preceptivo y vinculante del Ministerio de Economía y Hacienda.

   Este procedimiento será de aplicación exclusivamente en el ejercicio 2011 y para el reequilibrio económico financiero y la concesión del préstamo participativo derivados de las obras a las que se refiere el apartado Tres A).

   Esta Sala ha examinado en numerosas sentencias (17-10-17, rec. 446/12; 21-2-18, rec. 2997/05, 10-5-18, rec.4559/16) la naturaleza y alcance de tales previsiones, que se refleja en la de 15 de junio de 2016 (rec 1905/2015), siendo parte la aquí demandante, y que, por su claridad y contenido y para no repetir lo ya expuesto, conviene reproducir en los siguientes términos: "Debe reiterarse lo que ya esta Sala y Sección razonó en su sentencia de 28 de abril de 2015 (Recurso núm. 295/2013): que es esa DT 8ª de la Ley 43/2010 la que, al configurar la medida que significa la cuenta de compensación, la condiciona expresamente a la partida presupuestaria establecida al efecto cada año; y es el propio legislador, en ejercicio de la amplísima libertad de determinación normativa que le corresponde, el que ha decidido para el ejercicio anual que aquí es objeto de polémica no establecer una partida presupuestaria destinada a esa medida concepto de que se viene hablando.

   La literalidad de esa DT 8ª de la Ley 43/2010, tanto en su versión inicial como en la modificada por la Ley 17/2013, por lo que se refiere a la cantidad a consignar anualmente a la cuenta de compensación, es que "estará(n) sujeta(s) al límite de (las) disponibilidades presupuestarias cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este (estos) concepto(s)". Tal dicción literal ya pone de manifiesto, en su directa lectura, que lo sometido a la disponibilidad presupuestaria es el nacimiento mismo del derecho inherente a esa medida de reequilibrio que es la cuenta, y no su pago como intenta sostener la sociedad recurrente; y, por otra parte, es coherente, con ese carácter tasado y excepcional que en nuestro ordenamiento sobre contratación pública tienen los supuestos de restablecimiento del equilibrio del contrato.

   Lo cual hace aquí inaplicable esa jurisprudencia, invocada por la sentencia recurrida, que separa el nacimiento del derecho sustantivo de la previsión financiera respecto del mismo contenida en la Ley de Presupuestos, pues aquí es la propia ley directamente reguladora del nacimiento del derecho sustantivo de que se viene hablando la que, al configurarlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible presupuesto para su nacimiento.

   Y la conclusión ha de ser, pues, que sí es correcta esa hermenéutica literal que rechaza la sentencia recurrida.

   Siendo de recordar lo que al respecto ya razonó esa anterior sentencia de 28 de abril de 2014 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013) que ha sido mencionada:

   "Desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido "ex lege", pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que "Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos". Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.

   Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la DA de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo "otorgará", conviertan la concesión en un acto debido para la Administración.

   (...) Tampoco puede admitirse como sostiene la recurrente una interpretación del precepto conforme con la Constitución, en el sentido de considerar, con cita de sentencias de esta Sala, que sostiene que los derechos nacen fuera de la ley de Presupuestos, en la medida en que esta constituye un acto de previsión económico-financiera, por lo que el derecho al reequilibrio económico financiero no puede quedar supeditado a que exista o no previsión presupuestaria, ( sentencia de 10 de junio de 1988), sin perjuicio de que esta circunstancia de lugar a créditos extraordinarios o suplementos de crédito, de conformidad con las previsiones del artículo 55 de la ley 47/2003, General Presupuestaria. Aquí no nos encontramos ante un derecho que carece de cobertura presupuestaria, sino que el derecho, tal como se configura en la ley no existe, precisamente por estar condicionado en su creación legal a la existencia de esta cobertura. Todo ello sin perjuicio de que la recurrente solicite el reequilibro de su contrato y en su caso pueda obtenerlo por distinto título del alegado en el presente recurso".

   De dicha doctrina se deduce, en lo que aquí interesa, que lo que se somete a disponibilidad presupuestaria es el nacimiento mismo del derecho a las medidas de reequilibrio establecidas en la DA 8ª de la Ley 43/2010, es decir, que esa disponibilidad presupuestaria es un requisito necesario para el nacimiento del derecho, una condición para su existencia que, además, ha de cumplirse para cada año. No se trata de la declaración y reconocimiento genérico de un derecho al reequilibrio económico financiero cuyo alcance económico haya de reflejarse en la LGP sino de un derecho concreto cuya existencia se sujeta a la previsión en la norma presupuestaria, o como se dice en la sentencia de 28 de abril de 2014, que se acaba de reproducir, "aquí no nos encontramos ante un derecho que carece de cobertura presupuestaria, sino que el derecho, tal como se configura en la ley no existe, precisamente por estar condicionado en su creación legal a la existencia de esta cobertura". Por lo que queda a salvo que la interesada pueda solicitar el reequilibro de su contrato y, en su caso, pueda obtenerlo por distinto título.

   Desde estas consideraciones sobre el alcance del derecho a que se refiere la DA 8ª de la Ley 43/2010, la omisión de una concreta habilitación al efecto en la LGP no incide sobre un derecho de contenido patrimonial reconocido a la recurrente y, por lo tanto no supone una lesión de naturaleza económica que no tenga el deber de soportar. Por el contrario, el derecho reclamado solo existe cuando se cumple, anualmente, el requisito presupuestario establecido por la Ley para su nacimiento, habiendo sido el legislador el que, en el ejercicio de su poder normativo, no ha entendido procedente la obligación de establecer una partida anual al efecto, que queda abierta a la valoración de las disponibilidades presupuestarias en cada ejercicio. Por lo demás, la sujeción del nacimiento y reconocimiento del derecho a las disponibilidades presupuestarias se establece por igual para todos los destinatarios de la norma y, por la misma razón, la falta de disponibilidad presupuestaria afecta de manera general a todos ellos, por lo que en modo alguno cabe hablar de un sacrificio singular a cargo de la recurrente.

   La falta de concurrencia de estos requisitos determina la improcedencia de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador que se formula en este recurso y, con ello, su desestimación, sin que sea necesario el examen de otras causas alegadas al efecto que no alteran ni afectan a dicho pronunciamiento desestimatorio del recurso.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado, lo que determina, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas a la recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en n.º 4 de dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 4.000 euros, más IVA si se devengara, a favor de la Administración demandada.