STS 495/2019, 17 de Octubre de 2019

Ponente:VICENTE MAGRO SERVET
Número de Recurso:10202/2019
Procedimiento:Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución:495/2019
Fecha de Resolución:17 de Octubre de 2019
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSOS SEXUALES A MENOR DE EDAD. PROTOCOLOS DE DETECCIÓN DE ABUSOS. Se confirma la condena a 16 años de prisión impuesta a un hombre que agredió sexualmente a una escolar de 14 años de forma reiterada a cambio de suministrarle dinero y droga. La Sala resalta la necesidad de implantar en los colegios protocolos de detección de abusos sexuales a menores, ya que estos guardan silencio por el miedo a las represalias y aceptan la victimización hasta que los hechos son detectados por responsables de un centro escolar, o por denuncias de amigos o amigos de la víctima ante sus propios profesores. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 495/2019

Fecha de sentencia: 17/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10202/2019 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 15/10/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Oviedo

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10202/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 495/2019

Excmos. Sres.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 17 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Aurelio contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de indicado acusado contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 24 de septiembre de 2018, que le condenó por delitos continuado de abuso sexual y contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Ramírez Castellanos y bajo la dirección Letrada del Sr. Pérez Tajián y la recurrida Acusación Particular Lucía representada por la Procuradora Sra. Méndez Rocasolano y bajo la dirección Letrada de la Sra. González Martínez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instruccion nº 7 de DIRECCION000 instruyó sumario con el nº 21/2017 contra Aurelio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que con fecha 24 de septiembre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"1° .- A finales de 2016, las menores Lidia y Lorenza, alumnas del IES DIRECCION001, de DIRECCION000, conocieron en las proximidades del dicho centro a Aurelio, el cual les hizo comentarios con cierto contenido sexual e intentó tocar a una de ellas y les preguntó si fumaban, dándoles tabaco y "porros"; 2º. - Las referidas menores comentaron a su compañera Otilia, de 14 años de edad, que habían conocido a un señor que les daba tabaco y "porros" por hablar con él; 3° Entre el mes de noviembre hasta el mes de diciembre del supradicho año, los días lectivos, la menor Otilia acudió casi a diario a un garaje sito en las proximidades del domicilio de Aurelio, sito en la C/ DIRECCION002, n° NUM000, de DIRECCION000, donde éste la besaba, la acariciaba y le tocaba sus pechos, muslos y genitales, llegando a introducirle los dedos en la vagina e intentar penetrarla sin lograrlo por la oposición de la menor que le decía que le dolía, pidiéndole entonces que le hiciera una "paja" o que se la "chupara", lo cual hacía hasta que eyaculaba, a veces con preservativo y otras sin él; 4º.- Aurelio cada vez que la menor Otilia acudía al garaje le daba al marchar dinero o "porros", dinero y "porros" que la menor compartía con un grupo del Instituto donde estudiaba con el fin de integrarse y ser aceptada en él, grupo, cuyos integrantes, entre ellos las menores Lidia y Lorenza, eran sabedores de cómo la menor Otilia lo conseguía; 5º.- Iniciadas actuaciones policiales, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, con el consentimiento de Aurelio, registraron su domicilio y el garaje próximo al mismo, hallando en el domicilio en un cajón unas cajas metálicas con cogollos de cannabis con un peso de 2,66 gramos y restos de resina de cannabis en un plástico con un peso de 0,06 gramos y en el garaje en una agenda tres hojas en las que no detectó sustancia alguna sometida a fiscalización con un peso de 1,94 gramos, con una valoración de 13,66 euros; 6°.- La menor Otilia ha estado, está y precisa continuar a tratamiento psicológico por los hechos relatados; y 7°.- Aurelio carece de antecedentes penales computables en esta causa".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos a Aurelio, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, como autor: A) de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años a la pena de 12 años prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y de prohibición de aproximación a la menor Otilia, a su domicilio, centro de estudios o trabajo o cualquier otro lugar por ella frecuentado, a menos de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un periodo de 15 años, imponiéndosele la medida de seguridad de libertad vigilada durante 8 años, que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión impuesta, así como la inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por plazo de 15 años, y a que abone, en concepto de daños y perjuicios, a la referida menor Otilia la suma de 18.000 euros; y B) de un delito contra la salud pública de drogas que no causan tan grave daño a la salud facilitada a menores de 18 años a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 54 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago, y ello con imposición a Aurelio de las costas causadas con inclusión de las devengadas por la acusación particular. Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas, debiendo ser las mismas destruidas. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de 10 días".

Contra indicada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Aurelio, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que con fecha 5 de febrero de 2019 contiene el siguiente Fallo:

"Desestimamos íntegramente el recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Fernández Carro actuando en nombre y representación de Don Aurelio contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de fecha 24 de septiembre de 2018 que se confirma en todos sus pronunciamientos con imposición de costas al recurrente. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días contados desde el siguiente a la última notificación y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Aurelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del acusado Aurelio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el Principio de Presunción de Inocencia, esto es, el art. 24.2 de la Constitución Española.

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el art. 183.1 y 3 del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el art. 183.1 y 3 del Código Penal en relación al artículo 74 del Código Penal.

Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el art. 368 del Código Penal en relación al artículo 369.5 del Código Penal.

Quinto.- Por infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 LECrim., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular que se opuso a todos los motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 15 de octubre de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Aurelio, contra la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2019, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Asturias que confirmó la dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo que le condenó por un delito continuado de abuso sexual y por otro contra la salud pública.

SEGUNDO

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos señalado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

  1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

  2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

  3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

  4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Así, en este caso es hecho probado que

"1°.- A finales de 2016, las menores Lidia y Lorenza, alumnas del IES DIRECCION001, de DIRECCION000, conocieron en las proximidades del dicho centro a Aurelio, el cual les hizo comentarios con cierto contenido sexual e intentó tocar a una de ellas y les preguntó si fumaban, dándoles tabaco y "porros";

  1. - Las referidas menores comentaron a su compañera Otilia, de 14 años de edad, que habían conocido a un señor que les daba tabaco y "porros" por hablar con él;

  2. - Entre el mes de noviembre hasta el mes de diciembre del supradicho año, los días lectivos, la menor Otilia acudió casi a diario a un garaje sito en las proximidades del domicilio de Aurelio, sito en la C/ DIRECCION002, n° NUM000, de DIRECCION000, donde éste la besaba, la acariciaba y le tocaba sus pechos, muslos y genitales, llegando a introducirle los dedos en la vagina e intentar penetrarla sin lograrlo por la oposición de la menor que le decía que le dolía, pidiéndole entonces que le hiciera una "paja" o que se la "chupara", lo cual hacía hasta que eyaculaba, a veces con preservativo y otras sin él;

  3. - Aurelio cada vez que la menor Otilia acudía al garaje le daba al marchar dinero o "porros", dinero y "porros" que la menor compartía con un grupo del Instituto donde estudiaba con el fin de integrarse y ser aceptada en él, grupo, cuyos integrantes, entre ellos las menores Lidia y Lorenza, eran sabedores de cómo la menor Otilia lo conseguía;

  4. - Iniciadas actuaciones policiales, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, con el consentimiento de Aurelio, registraron su domicilio y el garaje próximo al mismo, hallando en el domicilio en un cajón unas cajas metálicas con cogollos de cannabis con un peso de 2,66 gramos y restos de resina de cannabis en un plástico con un peso de 0,06 gramos y en el garaje en una agenda tres hojas en las que no detectó sustancia alguna sometida a fiscalización con un peso de 1,94 gramos, con una valoración de 13,66 euros;

  5. - La menor Otilia ha estado, está y precisa continuar a tratamiento psicológico por los hechos relatados; y

  6. - Aurelio carece de antecedentes penales computables en esta causa".

Se cuestiona por el recurrente que la prueba tenida en cuenta para condenar no es de cargo y postula la vulneración de la presunción de inocencia.

Sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

  1. - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

  2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

  3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

    En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12:

    " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

  4. - Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

  5. - Cómo lo dice.

  6. - Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

    Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

    b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 o 28 de Enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

    Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada , todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

    Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

  7. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

  8. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

  9. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

  10. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

  11. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

  12. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

    Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

    Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

    Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

    En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

    La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

    1. ) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio);

    2. ) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

    3. ) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de 13 de octubre); y

    4. ) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

    Señala el recurrente que la declaración de la víctima no es consistente y que se apoya el Tribunal en unas meras testificales de referencia y que la versión de la víctima bien pudo ser para ganar notoriedad o por venganza al recurrente. No existe en modo alguno sospecha alguna de esta aseveración en cuanto se haya creado algún atisbo de duda en el Tribunal acerca de los hechos cometidos y la gravedad de la conducta que tiene su reflejo penológico debidamente motivado en atención a la gravedad del hecho y la culpabilidad del delincuente, motivación suficiente que ha llevado a cabo el Tribunal en orden a posicionar la pena dentro del marco penal aplicable y teniendo en cuenta los hechos graves, el aprovechamiento del autor de la edad de la menor y las consecuencias que ello provoca en la conducta futura de niños de tan corta edad en su desarrollo futuro. Ello lleva al Tribunal a motivar adecuadamente la pena según la fijada en la sentencia.

    Respecto a la credibilidad de lo que la víctima ha relatado señala ante ello, el TSJ que "al resolver el recurso de apelación que la sentencia recurrida descarta cualquier atisbo de incredibilidad subjetiva derivado de la relación entre víctima y autor que pudiera conducir a un móvil espurio. La referida conclusión es del todo lógica y coherente y no puede ser atacada desde una parcial y subjetiva interpretación realizada por el recurrente de la testifical de la víctima y demás pruebas practicadas, que solo se puede justificar desde el legítimo ejercicio del derecho de defensa.

    También la Sala de instancia estima que la víctima ha sido siempre coherente en la incriminación. A continuación, explica y razona detalladamente a que se deba tal afirmación relatando los hechos base que conducen a la inferencia que resultaron corroborados por las testificales y periciales practicadas en el plenario, por lo que damos por reproducido aquí el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida.

    Por último, también aprecia el Tribunal sentenciador verosimilitud en la declaración de la víctima, destacando como elementos que la corroboran las periciales obrantes en la causa y ratificadas en el plenario y las testificales de las compañeras del Instituto, el orientador y la madre de la menor.

    Por tanto, existiendo prueba de cargo que fue valorada por el Tribunal de instancia con suficiente motivación del proceso valorativo tal y como se acaba de exponer, es evidente que no puede en rigor afirmarse vulneración del referido derecho fundamental y deben de quedar desestimados los motivos primero y tercero del recurso".

    En este contexto, el TSJ ha examinado el proceso de racionalidad de la prueba valorada por el Tribunal que tuvo la inmediación, y, en efecto, este es concluyente y abundante en su explicación acerca de la responsabilidad penal en hechos tan graves como los probados en los que estos autores de los ilícitos penales que atentan contra la indemnidad sexual se aprovechan de las condiciones personales de menores para atentar contra su sexualidad, aunque ello pueda provocar daños graves en el desarrollo de la personalidad, lo que no les produce ningún proceso personal de abstención de su conducta, y agrava su responsabilidad penal por el peligro que supone para la sociedad este tipo de conductas que causan un tremendo daño en muchos menores, como en este caso ocurrió.

    Así, el Tribunal de instancia valoró la prueba señalando que:

    "Las palabras del acusado no han logrado convencernos ante el resto de la clara prueba de cargo practicada, entre la que destaca la declaración de la menor.

    Declaración de la menor:

    A tales efectos se constata que su testimonio, el de la menor, sujeto a las parámetros establecidos por la jurisprudencia de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación resulta revelador.

    Sus manifestaciones resultaron plenamente creíbles para esta Sala, al no existir razones que hagan dudar de su credibilidad.

    Bien es cierto que su discurso es pobre, pero también lo es que ofrece detalles sobre el acusado, sobre el lugar de los hechos y sobre su modo de desarrollarse que compaginan mal con un relato inventado.

    Asimismo, cierto es que ha variado a lo largo de la investigación policial y judicial, pero igualmente lo es que en lo sustancial se mantiene. Y no se debe olvidar, y este caso, tampoco ha de ser una excepción, que las víctimas de agresiones y abusos sexuales albergan sentimientos de culpa y vergüenza y dudas sobre su propia conducta que pudiera haber propiciado lo acontecido, más si, como aquí ocurre, pierde la confianza en las personas en las que la había depositado y por lo que contaba parte de lo ocurrido y encuentra amparo ahora en otras que la asesoran y aconsejan que lo cuente todo.

    Y cierto que la enfermedad, DIRECCION003, que padece el acusado puede trasmitirse a través de relaciones sexuales, pero el riesgo es bajo y siempre en parejas monógamas a largo plazo, por lo que las relaciones sexuales que mantuvo el acusado con la menor no conlleva, necesariamente, el contagio de esa enfermedad.

    Testigos de referencia:

    Además , la declaración de la menor viene corroborada por la de las testigos, que tuvieron de algún modo incidencia y conocimiento directo de los hechos, y sobre las que tampoco pesa razón para dudar de su relato.

    Psicólogos:

    Y por la psicólogo que la atiende.

    Y de algún modo por los psicólogos forenses que aunque no puede ofrecer un parecer científico sobre la veracidad de su testimonio, tampoco lo descartan.

    Declaración de la menor:

    Así, la menor Otilia declaró: Que era alumna del IES DIRECCION001. Que tenía una amiga llamada Lidia y ésta y otra amiga llamada Lorenza le contaron que había un señor que a cambio de oírle les daba cosas. Que al día siguiente fue sola y entró en un garaje, en el que había un coche, perros y cosas para arreglar y había una silla, y que le tocó el pecho. Le dio para fumar "porros" y dinero. Que lo que le dio se le entregó al grupo de amigos. Que fue más veces, muchas veces. Que hubo felaciones, que le metió los dedos (en la vagina) y que hubo intentos de penetración. Que no lo dijo antes por miedo. Siguió yendo (al garaje) para integrarse en el grupo de amigos (del Instituto). Que ellos (los amigos) sabían lo que pasaba y que, más o menos, le decían que si no iba no formaría parte del grupo. Que (el acusado) se lo hacía de pie, que también ponía una manta en el suelo y un calentador. Que entraban (en el garaje), se besaban, le pedía que le hiciera una "paja", se la hacía, se quitaba la ropa y se tumbaba y cuando decía que no siguiera (intentando penetrarla vaginalmente) le pedía que se la "chupara".

    Que le daba dinero o "porros" o las dos cosas. Que sus amigos la esperaban fuera (del garaje). Que a veces (el acusado) tenía preservativo y otras no. Que se "corría" y le decía que se lo tragara (el semen). Que no le gustaba lo que hacía, pero no se atrevía a decírselo porque era mayor (el acusado). Que (el acusado) le metía los dedos en la vagina. Que lo hizo con frecuencia hasta mediados de diciembre. Que la última vez se agobió mucho porque (el acusado) intentó penetrarla y le dolía (era virgen) y paraba. Que lo hacían en el garaje, a unos metros de la casa (del acusado). Que siempre estaban solos. Que había perros. Que con Lorenza y Lidia se había relacionado (el acusado), a ellas también les dio drogas, se lo dijeron. Que lo que pasaba se lo contaba en detalle a Lorenza y Lidia, a los demás (miembros del grupo) en general. Que los "porros" los compartía con el grupo. Que los demás miembros del grupo también eran menores. Que fue desde inicios del mes de octubre de 2016 hasta el mes de diciembre. Que lo hacía cuando tenía clases y "piraba". Que necesitó y necesita tratamiento psicológico. Que ya no es amiga de Lorenza y Lidia. Que a su madre no le contó todo lo que había pasado, solamente algo. Que no confiaba mucho en su madre, confiaba en Lidia y Lorenza. Que al acusado lo conoció a través de Lidia y Lorenza. Iba casi todos los días, a veces dos veces (cada día).

    Testigos:

    La menor Lidia manifestó: Que eran amigas (ella y Lorenza) de Otilia. Que tenían un grupo de amigos y Otilia quería ser parte de él. Que al acusado le conocieron Lorenza y ella cerca del Instituto, les preguntó si fumaban y les dio un "porro". Que al día siguiente fueron al garaje, fueron dos veces, que allí había un coche y sillas, que les hizo comentarios de tipo sexual y a su amiga intentó "tocarla". Que Otilia se enteró por ellas y las acompañó. Que muchas veces Otilia se quedó sola con él (el acusado) y que salía con droga o dinero o las dos cosas. Que salía contenta y les dijo que se la había "chupao" (al acusado) o que (el acusado) le había tocado un pezón. Que una vez salió ( Otilia) llorando. Que lo hacía por semana. Al principio algunos días y después siempre y al final iba Otilia sola. Que Otilia compartía (con el grupo) los "porros". Que el resto del grupo sabía cómo Otilia lo conseguía (los "porros").

    Y la menor Lorenza: Que ( Otilia) estaba en el grupo (de amigos del Instituto) y que "piraban" alguna vez. Al acusado se lo encontraron por la calle con unos gatos. Que con él estuvieron siempre en un garaje. Que el primer día (el acusado) les dio tabaco y un "porro" y que le hizo comentarios "fuera de lugar", algunos sexuales. Que Otilia estaba en su grupo de amigos y le comentaron lo que les había pasado. Que Otilia quería "porros" y fue hasta el garaje y entró sola, si bien la acompañaron hasta él. Que salía ( Otilia) con dinero o droga. Que les dijo ( Otilia) que hubo felaciones y tocamientos. Que Otilia fue varias veces. Que Lidia y la dicente fueron alguna vez al garaje y el acusado les daba "porros". Que Otilia fue para que le diera "porros" y que los compartía con el grupo. Que lo que sabe es por lo que ella ( Otilia) les contó.

    La madre, Lucía: Que conoció los hechos por el orientador (del Instituto). Que (su hija) nunca le contó nada. Al principio le dijo que sólo hablaba con el señor (el acusado). Que cuando denunció no sabía nada de relaciones sexuales (entre su hija y el acusado). Que después fueron al ginecólogo, por indicación de la psicóloga, pues el señor tenía una enfermedad. Que su hija va al psicólogo. Que su hija está afectada, pero ya va mejor. Que ampliaron la denuncia porque su hija les contó los hechos más graves, les habló de felaciones e introducción de dedos (en la vagina). Que antes no lo hizo (contárselo) por vergüenza y miedo. Que su hija se enfadó cuando conoció las declaraciones de los otros testigos.

    Y Jesús Manuel: Que fue el orientador (en el Instituto) de Otilia. Que al principio ( Otilia) le negó que fuera a casa del acusado. La segunda vez (que hablaron con ella) les dijó (a María Purificación) que hubo tocamientos, nada más. Que Lidia (la compañera y amiga del Instituto) le dijo que ( Otilia) hacía "guarradas" por dinero y "porros". Que otra chica también se lo dijo.

    Por su parte, los psicólogos forenses han dicho: Que se ratifican en el informe emitido. Que (para su confección) tuvieron en cuenta su última declaración (la de Otilia), efectuada tras conocer las declaraciones de sus amigos. Que ( Otilia) es una adolescente que adolece de falta de calidad narrativa. Que por ello no pudieron analizar la credibilidad de su testimonio y que ello, junto con las injerencias posteriores, lo invalidaba para tal fin. Que Otilia es altamente vulnerable. Que por eso sugieren que siga a tratamiento psicológico.

    Y la psicólogo Blanca: Que trata a Otilia desde el 2 de febrero de 2017. Que ( Otilia) evitaba los hechos, tenía ira, estaba triste por no estar ya en el grupo (de amigos del Instituto). Que le ayudó a contar los hechos, pues tenía miedo, sentimiento de culpabilidad y mucha vergüenza. Que ( Otilia) le contó lo sucedido poco a poco. Que ( Otilia) le relató tocamientos, felaciones... Que le dijo que le daba asco y se sentía mal. Que se intentaba zafar (del acusado) y que le pedía que no siguiera cuando intentaba penetrarla. Que lo hizo por el dinero y la droga, para integrarse en el grupo (del Instituto). Que al principio ( Otilia) no le contaba las cosas por vergüenza. Que temía a su madre. Que ( Otilia) está a seguimiento y ha mejorado y que continuará con el tratamiento algún tiempo más.

    Para finalizar, el Agente del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM001 : Que participó en la "entrada y registro" del domicilio y garaje del acusado. Que (el acusado) les permitió entrar y que estaba presente su Abogado. Que en el domicilio (del acusado) encontraron droga y en el garaje también. Que cree que en el garaje había un vehículo. Que el garaje está próximo a la vivienda (del acusado). Que había lo que se intervino, que los cogollos no eran de primera calidad y que las virutas son restos de droga. Que en el garaje había una hoja "de marihuana" prensada en un libro.

    Y el Agente del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM002: Que participó en las "entradas" en el domicilio y garaje (del acusado). Que buscaban droga y encontraron algo, poco".

    Con ello, el proceso de valoración de la prueba llevado a cabo y validado es correcto. En modo alguno puede sustentarse que no hay prueba de cargo, suficiente y válida.

    El Tribunal relata el proceso de la declaración de la víctima, en la que se pone de manifiesto que además de la menor edad de la misma concurren circunstancias sociales de adaptación delicadas, ya que el hecho es tan grave que se detecta por el propio centro escolar que la menor hacía hechos tan graves y aceptaba los atentados a su indemnidad sexual "para poder integrarse con los amigos del instituto" a cambio del dinero o la droga que le daba el recurrente, una circunstancia de aprovechamiento de éste, de las circunstancias personales de los menores, que supone un absoluto rechazo social a la conducta desplegada y conlleva un grave ataque a los menores por el daño que les produce a tan corta edad ser víctimas de hechos tan reprochables como los narrados.

    Debemos destacar en este caso que a tal punto llega la ocultación de este tipo de hechos, que la madre no los conocía, prueba del maltrato psicológico que, a su vez, este tipo de ataques provoca en los menores ante el silencio con el que reaccionan ante estas conductas de ataques sexuales de los que son víctimas. Y ello, al punto de que ni su propia madre lo detecta, y que suelen ser los centros escolares los que, al final, toman conocimiento de ellos y lo comunican, ya que de no ser así las conductas hubieran persistido en el tiempo hasta provocar, a buen seguro, daños más graves en la psique de los menores, lo que repercute seriamente en el desarrollo de su personalidad.

    Es determinante en este caso la convicción del Tribunal acerca de la declaración de la madre en el juicio, sobre lo que señala que La madre, Lucía: Que conoció los hechos por el orientador (del Instituto). Que (su hija) nunca le contó nada. Al principio le dijo que sólo hablaba con el señor (el acusado). Que cuando denunció no sabía nada de relaciones sexuales (entre su hija y el acusado).

    De no haber sido por el orientador del instituto, los hechos, o no se hubieran descubierto, o lo hubieran sido muy tarde, con el componente de daño añadido por la persistencia que estos ataques sexuales comportan a los menores, ya que su consentimiento está absolutamente viciado por la prevalencia con la que actúan los autores sobre la edad de menores, que en muchos casos están expuestos a los deseos depravados de los adultos y utilizan, éstos, variadas fórmulas, desde la ascendencia familiar en unos casos a la entrega de regalos, como en este caso ocurrió, con la agravante de que aquí le suministraba droga, incrementando el daño a la menor.

    Con ello, y dado que se ha comprobado que la madre reconoció que no sabía nada de estos hechos ante el silencio de la menor, resulta, pues, importante la eficacia y ejecución en los centros escolares de los protocolos de detección de ataques sexuales a menores, ante el silencio que guardan éstos en los casos en los que son víctimas de personas de su entorno, tanto familiar, como de terceros, ya que el miedo a las consecuencias de la denuncia ante posibles represalias del atacante sexual les hace aceptar la victimización hasta que se detectan los hechos por responsables de un centro escolar, o por denuncias de amigos o amigos de la víctima ante sus propios profesores.

    En este escenario, la detección de los abusos y agresiones sexuales a menores por protocolos eficaces es una herramienta necesaria en la actualidad ante la proliferación de estos supuestos como el aquí ocurrido, en donde los menores saben y son conscientes de que se victimizan porque sufren en los ataques sexuales. Pero el miedo a denunciar o contarlo en su entorno permite a los agresores aprovecharse del silencio del menor para persistir en su conducta.

    El protocolo de detección del abuso sexual es una herramienta sumamente eficaz, cuya mayor y mejor plasmación se verifica en los centros escolares, que es en donde los menores víctimas de delitos sexuales pueden contar en su intimidad a sus amigos la situación de la que están siendo víctimas, lo que en casa se niegan a contar por miedo o vergüenza. Y en este escenario los responsables de los centros escolares se encuentran en mayor disposición real de poder detectar el abuso sexual que en otro contexto personal o social. De suyo, son muchos los casos que se han detectado en estos supuestos en virtud de la eficacia de estos protocolos en centros escolares que actúan bajo dos parámetros, a saber:

  13. - La prevención del abuso sexual, en cuanto a la prevención del posible abuso sufrido por menores perpetrado por personas del entorno del menor, y cuya información puede llegar más fácilmente en el centro escolar, ante las reacciones de los menores víctimas, por contarlo a los profesores, o a los propios compañeros y llegar a conocimiento de los responsables del centro.

  14. Respuesta ante la sospecha o conocimiento de un abuso sexual. Se trata en este sentido de conocer los indicios que pueden ayudar a detectar un abuso y las actuaciones a realizar con la víctima y el presunto agresor denunciado o bajo sospecha, a fin de ponerlo en conocimiento de los progenitores, o si se trata de uno de ellos como el autor, ante las autoridades.

    Suele hablarse por los expertos en abuso sexual a menores que la carencia de estos protocolos internos explica en gran parte que se puede llegar a ser cómplice involuntario del abuso, al no haber dado una respuesta adecuada al problema que en un centro escolar, o centro deportivo a donde acude el menor, o, en definitiva, en cualquier centro público o privado en el que el menor acude a realizar actividades extraescolares, pueda el menor llegar a transmitir o dar signos evidentes de que puede tener un problema grave de esta naturaleza que trata de ocultar.

    En esta línea, la elaboración de estos protocolos de detección del abuso sexual a menores, tanto en centros escolares, como en otros aquellos a donde acudan menores, puede reducir este tipo de casos, y lo que es más importante, la persistencia del abuso sexual del agresor que se aprovecha del miedo de la víctima a denunciar estos hechos. Porque la realidad evidencia que los menores víctimas optan por aguantar su calvario, sobre todo cuando la agresión proviene de su propio entorno y recibe amenazas que se configuran como una auténtica intimidación capaz de conseguir el efecto perseguido por el agresor sexual, cual es el silencio de la víctima y la facilidad en la ejecución de su delito sexual.

    En este caso, el agresor se aprovecha del deseo de la menor de conseguir dinero y drogas para esa integración con su círculo de amistades que para ella era más importante que la propia preservación de su integridad e intimidad sexual, ya que en estos casos no se puede medir la razón del silencio y aceptación del menor a ser victimizado, como aquí ocurrió. Incluso, cuando ha salido a la luz el descubrimiento de lo ocurrido, ese miedo persiste hasta en sus declaraciones judiciales, lo que debe ser tenido en cuenta en la valoración.

    Así, como hemos destacado, ante una situación, como la actualmente vivida por la menor y narrada por las amigas que han depuesto como testigos de referencia, estas víctimas suelen silenciar este tipo de hechos, e, incluso, no ser muy expresivas en su declaración, por cuanto su vivencia de estas agresiones son percibidas con el claro deseo de los menores víctimas de delitos sexuales de querer y desear que desaparezcan de su cerebro y de su memoria cuanto antes para tratar de olvidarlo; de ahí que, como en este caso ha ocurrido, los Tribunales tengan en cuenta en su valoración este dato importante para estimar que el carácter escueto de sus declaraciones y la forma reservada de su exposición no es porque mientan, o alteren la realidad, o la dimensión de lo ocurrido, sino porque quieren olvidarlo cuanto antes.

    Sobre el carácter reservado de las declaraciones de los menores en los juicios y la valoración de su credibilidad, pese a esta forma de declarar, señala la doctrina que el indicio cognitivo (el recuerdo) se deteriora transcurrido un plazo de tiempo, y se reconstruye cada vez que el testigo (víctima o imputado) recuerda los hechos, con la posibilidad de que se contamine con información del entorno, las preguntas formuladas, los medios de comunicación o los comentarios de otros.

    La degradación y contaminación de los recuerdos será especialmente grave cuando se trate de testigos vulnerables (menores o personas con discapacidad intelectual o alteraciones mentales), cuanto más tiempo haya pasado, y en sucesos de especial transcendencia mediática. Los estudios sobre el funcionamiento de la memoria muestran que no existe ningún procedimiento que permita recuperar los recuerdos originales una vez que éstos se han trasformado. Tampoco parecen existir pruebas para evaluar la credibilidad de los testimonios lo suficientemente válidas como para ser admitidas sin problemas. Y en estos casos de ataques sexuales la memoria tiende a tratar de olvidar y a ser reservada la víctima a la hora de contar lo que le ocurrió. Es este contexto donde debe valorarse su declaración y tenerse en cuenta a la hora de extraer las consecuencias de la "forma de su exposición ante el juez".

    En este sentido, ya señalamos en la Sentencia del Tribunal Supremo 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 que:

    Presupuestos en el análisis de la valoración por el Tribunal de la declaración de la víctima.

    "Pero recordemos que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

  15. - Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

  16. - Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

  17. - Claridad expositiva ante el Tribunal.

  18. - "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

  19. - Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

  20. - Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

  21. - Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

  22. - Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

  23. - La declaración no debe ser fragmentada.

  24. - Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

  25. - Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

    Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o "revictimización" por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

  26. - Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

  27. - Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

  28. - Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

  29. - Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

  30. - Deseo al olvido de los hechos.

  31. - Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración".

    En el presente caso los factores que el Tribunal debe fijar en su valoración son los siguientes, que también deben añadirse a los siguientes factores a tener en cuenta a la hora de llevar a cabo ese proceso de valoración:

  32. - Se aprecia en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración.

  33. - No vemos ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración.

  34. - Detalla claramente los hechos.

  35. - Distingue las situaciones, los presentes, los motivos.

  36. - Evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado.

  37. - Discrimina los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no.

    De esta manera, el Tribunal también puede valorar estos últimos factores, como aquí ha ocurrido, y entender que su relato es veraz.

    Sin embargo, a los efectos del proceso penal es evidente que deben declarar, y si es posible, como esta Sala ha reiterado, hacerlo en el juicio, para poder quedar garantizado el derecho de defensa. No obstante lo cual, no podemos ignorar o desconocer la relevancia y la importancia del momento de la declaración de los menores.

    En los ataques sexuales a menores la doctrina ha incidido en la importancia que los protocolos internacionales señalan a la protección de los menores, y así en la Convención sobre los Derechos del Niño (ONU, 1989) se impone a la Comunidad Internacional el mandato de asegurar la aplicación de los derechos del niño en su integridad, e insta a los gobiernos a evaluar sus sistemas jurídicos y de bienestar social teniendo en cuenta los principios fundamentales surgidos en ella. En dicha Convención se asume como principio rector de todas las actividades de promoción y protección de la infancia (sobre el que bascula todo el articulado del Convenio) el interés superior del menor. Se creará igualmente el Comité de derechos del niño, órgano encargado de supervisar el cumplimiento de la Convención por parte de los Estados miembros.

    La prueba existente está racionalmente valorada ya que debe apreciarse y tenerse en cuenta el estado de la menor que narra hechos que desea olvidar, e incluso el acto de una declaración supone para ella revivir los hechos, aunque sea esencial para garantizar la contradicción y el derecho de defensa. Por ello, junto a esa declaración que es convincente para el tribunal hemos contado con testificales que, aunque fueran de referencia, eran conscientes y conocedoras de lo que estaba pasando, porque ellas lo habían vivido, así como el resto de pruebas como la del psicólogo, centro escolar o la propia madre cuando finalmente es consciente de lo que está sufriendo su hija, situación común, como estamos reflejando, en donde los padres no son conocedores del ataque sexual sufrido por la menor.

    No detecta el Tribunal que la menor fabule y ello es importante, porque tiene en cuenta estas circunstancias especiales de las declaraciones de los menores de edad en ataques sexuales.

    Respecto a las consecuencias de tales actos sufridos por la menor, señalar que la doctrina apunta las dos vías de la victimización primaria. Y, así, se consideran todos aquellos efectos negativos que puede sufrir el menor por la exposición a una situación de victimización sexual. Tradicionalmente se han dividido las repercusiones psicopatológicas asociadas al ASI en dos grupos: consecuencias a corto plazo (en los dos años siguientes a la experiencia de victimización) y consecuencias a largo plazo.

    Se han detectado -apunta la doctrina-, desajustes en las funciones fisiológicas, en el área cognitiva, emocional, comportamental y relacional de los menores, dependiendo de su etapa evolutiva.

    Por victimización secundaria se entienden todos los efectos negativos adicionales que puede sufrir el menor durante su paso por el Sistema de Justicia. En relación a los menores víctimas de abuso sexual, el principal factor de victimización secundaria sería la sobreexposición del menor a distintas evaluaciones- entrevistas desde la eclosión de los hechos.

    Estas circunstancias se han producido en el presente caso con el sufrimiento de la menor en la ejecución de los hechos y el carácter titubeante de su declaración judicial en una evidencia del sufrimiento posterior que padecen los menores. Pero ese sufrimiento previo puede detectarse, como aquí ha ocurrido, en la fase de la declaración ante el Tribunal, siendo destacado por el Tribunal de enjuiciamiento, pero como factor a tener en cuenta dentro de las particularidades de las declaraciones de los menores víctimas de delitos sexuales.

    La gravedad de este tipo de actos ha sido tenido en cuenta para graduar la pena, como explicita con detalle el Tribunal, y hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ya recuerda en Sentencia 988/2016 de 11 Ene. 2017, Rec. 10342/2016 ha señalado que "La indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo".

    Se incide por el Tribunal en la gravedad de los hechos cuando señala que la conducta del recurrente se lleva a cabo "aprovechándose de su inmadurez, amén de su escasa formación y personalidad, guiada sólo por el deseo de integrarse y agradar a un grupo de amigos del Instituto, consumando de este modo la acción delictiva y logrando, así su objetivo, que no era otro que el de mantener relaciones sexuales con ella y de ahí la perfecta subsunción de la conducta en el tipo penal descrito en el art. 181.1 y 3 del CP".

    Esta gravedad es determinante de la respuesta penal, porque en estos casos el autor se prevale de su posición personal, pero, además, de la de situación de debilitamiento emocional, o de las necesidades de los menores, que en este caso ha concurrido como se ha explicado, dándose casos donde los menores acaban aceptando la victimización, pese a sufrir y aprovecharse de ese sufrimiento los autores. Y así, recoge el Tribunal que la psicólogo Blanca: Que trata a Otilia desde el 2 de febrero de 2017. Que ( Otilia) evitaba los hechos, tenía ira, estaba triste por no estar ya en el grupo (de amigos del Instituto). Que le ayudó a contar los hechos, pues tenía miedo, sentimiento de culpabilidad y mucha vergüenza. Que ( Otilia) le contó lo sucedido poco a poco. Que ( Otilia) le relató tocamientos, felaciones...Que le dijo que le daba asco y se sentía mal. Que se intentaba zafar (del acusado) y que le pedía que no siguiera cuando intentaba penetrarla. Que lo hizo por el dinero y la droga, para integrarse en el grupo (del Instituto). Que al principio ( Otilia) no le contaba las cosas por vergüenza. Que temía a su madre. Que ( Otilia) está a seguimiento y ha mejorado y que continuará con el tratamiento algún tiempo más".

    La menor no fabula en su exposición, y lejos de ello su actitud al contarlo es distante, porque es sabedora de que estaba mal lo que hacía, y en este contexto las menores llegan a culpabilizarse cuando se dan cuenta que en el exterior han percibido y detectado lo ocurrido, asumiendo un sentimiento propio de culpa, que es lo que influye, además, negativamente en el desarrollo de la personalidad, por lo que la gravedad de la conducta es doble, a saber: Por los hechos en sí mismo, y por las consecuencias que sus hechos provocan en la psique de las víctimas.

    Por todo ello, ha habido prueba suficiente y no se ha tratado aquí, por ello, de dos versiones enfrentadas, sino de una acertada y suficiente valoración de la prueba apreciada su racionalidad por el TSJ en su sentencia.

    El motivo se desestima.

TERCERO

2 y 3.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la LECrim., al haberse infringido el art. 183.1 y 3 y 74 del Código Penal.

Este motivo no fue planteado en el recurso de apelación ante el TSJ de Asturias, y, además, carece de fundamentación, lo que debe llevar a su inadmisión, ya que no fue sometido a debate en el TSJ, y al no plantearse en esta sede de apelación se configura como cuestión ex novo en sede casacional rechazable por tal motivo.

Se denominan cuestiones nuevas a aquellas que no habiendo sido planteadas en la apelación ante el TSJ se suscitan por vez primera en el recurso de casación.

El motivo segundo no ha sido planteado en sede de apelación, por cuanto sostiene que los actos que describe el art. 183 CP no han sido cometidos por el acusado. Pero ello entra en el ámbito de la presunción de inocencia, no en la subsunción jurídica de los hechos en el tipo penal. En cualquier caso, aunque no haya sido suscitado en la apelación los hechos probados sí que se subsumen en el tipo penal objeto de condena, ya que señala el Tribunal de instancia en su FD 1º que Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, tipificado en el art. 183.1 y 3 en relación con el art. 74 del CP , en su redacción actual, producto de la reforma operada en su texto por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que incorpora, como novedad más significativa, la elevación la edad del consentimiento sexual, cifrándola en 16 años.

La gravedad del relato de hechos probados remite a su consideración en su ubicación en el art. 183.1 CP. Y apunta el Tribunal que la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Y se establecen agravaciones si, además, concurre violencia o intimidación, o si los abusos consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Pero, en el caso de los menores de edad -de menos de 18 años- mayores de 16 años, constituirá abuso sexual la realización de actos sexuales interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima.

Y dentro de la gravedad de la conducta, el Tribunal la motiva apuntando que la mitad superior de la pena de 8 a 12 años que prevé el art. 183 para el subtipo agravado contemplado en su párrafo 3°, en una horquilla que discurre entre 10 y 12 años, que considerando las características del comportamiento delictivo, la situación de prevalimiento que supone la diferencia de edad, madurez y formación entre el acusado y la víctima, a la que se ganó con dinero y droga, y las consecuencias psicológicas que han originado los hechos, aparte de que el acusado intentó comportamientos iguales con otras amigas de la víctima menor, no consiguiéndolo por no acceder ellas a los mismos al percatarse de sus intenciones finales, se considera adecuada y proporcionada a la entidad y gravedad de los hechos, la pena de 12 años de prisión, que llevará aparejada la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con arreglo a lo previsto en el art. 55.2 del CP .

También debe descartarse el tercer motivo por ser cuestión nueva y su planteamiento escueto centrado en que se niega el delito continuado apelando a que no le contagió la DIRECCION003, a lo que el Tribunal ya ha señalado que consta la materialización de los actos sexuales sobre la menor, en días sucesivos desde el mes de noviembre hasta el de diciembre de 2016, aprovechando idéntica ocasión con semejanza comisiva y sobre la misma base de dominio sobre la víctima, de tal manera que no cabe considerar que se tratase de actos aislados que pudieran haberse repetido en alguna ocasión, sino de un solo plan de abusos desarrollados varios episodios durante el periodo señalado, dirigidos por un designio criminal único y con un dolo unitario, encaminado a la ilícita satisfacción de sus instintos libidinosos.

Es doctrina reiterada que conductas como las aquí probadas integran la continuidad delictiva.

La menor describe con claridad el modus operandi en la conducta del recurrente que encaja en esa continuidad delictiva por la que ha sido condenado, poniendo énfasis en que le metía los dedos en la vagina y que estas conductas se hacían con frecuencia en el periodo indicado.

Hemos destacado, entre otras, en la STS 265/2010 de 19 de febrero que "la jurisprudencia de esta sala, expresada entre otras en la Sentencia de 5 de diciembre de 2007 que cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

Esta Sala señala en sentencia del Tribunal Supremo 282/2019 de 30 May. 2019, Rec. 10561/2018 incide en esta continuidad bajo los parámetros de:

  1. Pluralidad de hechos delictivos, antológicamente diferenciales.

  2. Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del art. 74, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión.

  3. Unidad del precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo" se ha dicho.

  4. Homogeneidad en el modus operando, por lo que significa la unidad entre las técnicas operativas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

  5. Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor y de sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales".

Circunstancias que concurren en el caso presente.

Y respecto a la no transmisión de la DIRECCION003 no puede ser prueba de la inexistencia de los hechos, ya que se apunta por el Tribunal que Y cierto que la enfermedad, DIRECCION003, que padece el acusado puede trasmitirse a través de relaciones sexuales, pero el riesgo es bajo y siempre en parejas monógamas a largo plazo, por lo que las relaciones sexuales que mantuvo el acusado con la menor no conlleva necesariamente el contagio de esa enfermedad.

Además, en la forma llevada a cabo los hechos, puede no determinar en todo lugar la transmisión de la misma enfermedad citada, y que no la haya contraído no determina dudas acerca de la veracidad de la declaración de la víctima que quedó corroborada por las pruebas ya expuestas.

El motivo se desestima.

CUARTO

4.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la LECrim., al haberse infringido el art. 368 del Código Penal en relación al artículo 369.5.

Se queja el recurrente de que haya sido condenado por un delito contra la salud pública cuando no consta el "porcentaje de presencia del principio psicoactivo del material intervenido". Apunta, además, que "no está probado que el cannabis encontrado en el lugar se tratara de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en vez de placebos, cuando existen especies de Cannabis con contenido en THC despreciable o -incluso- nulo".

Sin embargo, el Tribunal consideró probado que "... iniciadas actuaciones policiales, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, con el consentimiento de Aurelio, registraron su domicilio y el garaje próximo al mismo, hallando en el domicilio en un cajón unas cajas metálicas con cogollos de cannabis en un plástico con un peso de 0,06 gramos". Por otro lado, se establece también como probado que " Aurelio cada vez que la menor Otilia acudía al garaje le daba al marchar dinero o "porros", dinero y "porros" que la menor compartía con un grupo del Instituto donde estudiaba con el fin de integrarse y ser aceptada en él...". Ha resultado acreditado el acto de tráfico ya que consta probada la entrega de la droga a la menor de forma reiterada y además de la declaración de la menor y los testigos de referencia es evidente tal acción porque los agentes comparecientes declararon en el juicio sobre la aprehensión de las sustancias".

No se trata de una presunción de un acto de tráfico, sino una constatación de que el tráfico de drogas se produjo y en este caso con la agravante de que la contraprestación se verificó a cambio de sexo con una menor. No nos situamos en una intervención por drogas cuya cuantía pueda determinar una presunción de tráfico.

El Tribunal señala que "los hechos tal como han sido considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, ya que nos encontramos con un acto de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, al tratarse de cannabis, en relación con el art. 369.5 del CP al facilitar dichas sustancias tóxicas a menores de edad y poseerlas para ese fin.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión".

Y el TSJ valora la prueba del TSJ alude a que "en el inalterado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia se acredita que el recurrente entregaba a las menores con las que se relacionó y naturalmente también a la víctima porros y dinero y que por agentes del Cuerpo Nacional de Policía se intervinieron en el garaje donde ocurrieron los hechos enjuiciados cogollos de cannabis y restos de resina de cannabis, evidentemente el hecho de poseer drogas y entregárselas a la menor para conseguir su propósito encaja perfectamente en las conductas tipificadas en los preceptos que el recurrente considera infringidos".

En efecto, han quedado acreditados los actos de tráfico de drogas con la menor, sea a cambio de relaciones sexuales o de dinero, pero el acto de transmisión de droga se acredita con la prueba practicada. Y como señala el Tribunal "El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico".

Pero debe añadirse que si partimos de la base de la reducida afectación que a la salud pueden llevar diversas conductas de tráfico de drogas hay que recordar que en la sentencia se hace mención a la reiteración de las conductas que han llevado a apreciar la continuidad delictiva y que se refiere a menores de edad, lo que lleva consigo la agravación de una conducta que perjudica notablemente a la salud de los menores de edad, destruyendo este argumento el expuesto en cuanto al nulo o reducido perjuicio a la salud alegado cuando esa entrega de drogas, como aquí consta la transmitida, se hace a menores de edad, y el evidente y grave perjuicio a la salud que a estos se les causa, no comparable en cantidades que en igual suma se entregan a mayores de edad, que es a donde hay que aplicar la tesis del principio de insignificancia.

Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 409/2013 de 21 May. 2013, Rec. 1869/2012 se recoge que "El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal" es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003, 16.7.2001, 20.7.99, 15.4.98)".

Ahora bien, cuando se trate de menores de edad, como aquí ocurre, la entrega de droga es significativa para integrar actos de tráfico por el evidente potencial de afectar a la salud de los menores.

Y así, la sentencia del Tribunal Supremo 409/2013 de 21 May. 2013, Rec. 1869/2012 abunda en que "esta doctrina que excluye la punibilidad de determinadas conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes por falta de antijuridicidad material, cuando la cantidad de principio activo objeto de la acción -por debajo de la dosis mínima psicoactiva es tan escasa que no afecta al bien jurídico protegido, la salud pública o cuando se desconoce la cantidad o pureza de la droga administrada, ello debe entenderse- precisan las SSTS. 1426/2004 de 13.12, y 1312/2005 de 7.11 - cuando se trata de personas adultas, pero no cuando son menores a los que se suministra el estupefaciente -, teniendo en cuenta la especial protección que conllevan. Y que ese suministro si genera un favorecimiento de las mismas, ciertamente a no inmediata toxicidad pero si entraña ese potencial riesgo para la salud pública".

La conducta del recurrente probada fue la entrega de droga, ya que ante la reiteración de actos de contenido sexual con una menor que constan probados se añade que " Aurelio cada vez que la menor Otilia acudía al garaje le daba al marchar dinero o "porros", dinero y "porros" que la menor compartía con un grupo del Instituto donde estudiaba con el fin de integrarse y ser aceptada en él, grupo, cuyos integrantes, entre ellos las menores Lidia y Lorenza, eran sabedores de cómo la menor Otilia lo conseguía".

La STS 4.7.2003 afirma que la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Esta doctrina, que como hemos visto es de muy restrictiva aplicación, no es aplicable a nuestro supuesto, dado que no se trata de una única transacción, sino de una multiplicidad de ellas, y, además, a menores de edad, lo que agrava el hecho y los efectos nocivos a la salud de los menores de este tipo de sustancias que conllevan graves riesgos para la salud, y no comparables en las dosis de la misma manera que en cuanto se refiere a un adulto.

Con ello, no es tanto la sustancia aprehendida como los actos de entrega de drogas a la menor probados lo que determina la tipicidad de la conducta. No se trata de la preordenación al tráfico, sino que la entrega de droga a la menor es hecho probado, y además debe tenerse en cuenta el daño corolario que lleva la entrega de drogas a la menor de edad y su evidente perjuicio a la salud como bien a tutelar y proteger. Dentro del ámbito de protección de los menores no puede admitirse la atipicidad de una conducta de entrega habitual de droga a un menor, como consta en el relato de hechos probados, ya que siendo el inciso el daño a la salud es incontestable el daño que se causa a los menores la entrega de forma constante y reiterada de droga, aunque en pequeña cantidad, por suponer, incluso, de mayor gravedad, el acto de tráfico hacia un menor que a un adulto.

El motivo se desestima.

QUINTO

5.- Por infracción de Ley con error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 LECrim., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

No se refiere el motivo a documentos que alteren la valoración de la prueba, porque no es el tema suscitado la existencia de la enfermedad, sino que su existencia no traslada dudas al Tribunal de que la menor mienta. Lo mismo cabe decir de las pruebas referidas a valorar su credibilidad, o los ingresos del recurrente, lo que entra en el terreno de la presunción de inocencia, que ya se ha analizado, y no del art. 849.2 LECRIM.

El motivo se desestima.

SEXTO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Aurelio , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 5 de febrero de 2019, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de indicado acusado contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 24 de septiembre de 2018, que le condenó por delitos continuado de abuso sexual y contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer

Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina