STS 1364/2019, 15 de Octubre de 2019

Por la representación de la Junta de Andalucía se interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de febrero de 2018, que dispone la terminación del procedimiento de repercusión de responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea iniciado a dicha Comunidad Autónoma el 25 de agosto de 2017.

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo y reclamado el expediente administrativo se procedió a formalizar la demanda, en la que se solicita la anulación del acto recurrido.

Dado traslado para contestación, el abogado del Estado, rechazando las alegaciones de la demanda, solicita la desestimación del recurso al considerar conforme a Derecho el acuerdo impugnado.

Por auto de 21 de noviembre de 2018 se recibió el pleito a prueba, teniendo por incorporados los documentos aportados por la parte y por reproducido el expediente administrativo, continuando con el trámite de conclusiones y, presentados los correspondientes escritos por las partes, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 8 de octubre de 2019, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Por la representación de la Junta de Andalucía se interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de febrero de 2018, que dispone la terminación del procedimiento de repercusión de responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea iniciado a dicha Comunidad Autónoma el 25 de agosto de 2017, en relación con las correcciones financieras incluidas en la Decisión de Ejecución 2017/1144/UE, de 26 de junio de 2017 (investigación XP/2014/003/ES), que excluye de la financiación europea determinados gastos efectuados por los Estados miembros con cargo al FEAGA y al FEADER, por no ajustarse a las normas comunitarias, que contempla en relación con España una corrección de los gastos declarados como consecuencia de las deficiencias detectadas por la Comisión Europea en el ámbito de los programas operativos de las organizaciones de productores de frutas y hortalizas, de la promoción del vino en terceros países, de las ayudas por superficie, de la condicionalidad, del control de operaciones y de las investigaciones abiertas en el marco de la liquidación de cuentas de los ejercicios financieros 2012 y 2013; que en el caso del Organismo pagador de Andalucía, las debilidades encontradas han sido en el marco de los programas operativos de las organizaciones de productores de frutas y hortalizas, del control de operaciones en virtud del Reglamento UE n.º 1306/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de diciembre de 2013, sobre la financiación, gestión y seguimiento de la Política Agraria Común, y de las investigaciones abiertas en el marco de la liquidación de cuentas del ejercicio financiero 2013, concretándose en el acuerdo impugnado la deuda pendiente con cargo al FEAGA de 391.505,55 euros. Se refiere el acuerdo impugnado al control de operaciones de los controles a posteriori en virtud del título V, capítulo III del Reglamento 1306/2013, señala las alegaciones formuladas por el Organismo pagador de la comunidad autónoma de Andalucía y valorando sus argumentos, mantiene su posición al ser controles sobre ayudas en las que la competencia corresponde a la Comunidad Autónoma y, por tanto, se refiere al caso contemplado en la Disposición adicional quinta del Real Decreto 215/2013, considerando responsable al Organismo pagador de la corrección de los 391.505,55 euros impuesta por la Comisión.

En la demanda, tras describir de manera precisa los hechos, alega como fundamentos jurídico-materiales: I.- Que de conformidad con la normativa comunitaria y la nacional es la Intervención General del Estado (IGAE) el Servicio específico encargado de llevar a cabo el control de las operaciones previstas en el titulo V, capítulo III del Reglamento UE 1306/2013, refiriéndose a las debilidades encontradas en relación con dicho control de operaciones, reiterando las alegaciones formuladas en el procedimiento y en concreto a la necesidad de un Servicio específico independiente de los Organismos pagadores, a que se refiere el considerando 52 y art. 85 del citado Reglamento UE, que en nuestro caso es la IGAE, según resulta del art. 45.2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, por lo que el acuerdo es nulo al repercutir la responsabilidad a un órgano que no es competente; añade que la Oficina Nacional de Auditoría (ONA) reconoce que el Organismo pagador de Andalucía no llevó a cabo el control de las operaciones cuya calidad cuestionó la Comisión, identificando a la IGAE y la IGJA como corresponsables del mismo; y que en el Informe Sumario de 16 de mayo de 2017 (D(2017)2512042-ANN3-Panache AD-HOC 54) remitido por la Comisión a los estados miembros, no se cita en momento alguno a los Organismos pagadores de las Comunidades Autónomas como responsables del deficiente control de las operaciones. En el punto II de la demanda razona que, al no tener competencias el Organismo pagador en los controles a que se refiere la investigación XP/2014/003, no es de aplicación la disposición adicional quinta del Real Decreto 515/2013, en relación con los arts. 4 y 5 del mismo, señalando que la corrección financiera viene motivada por el mal funcionamiento del control específico previsto en el título V, capítulo III del Reglamento UE 1306/2013 y es la IGAE y no el Organismo pagador el responsable de llevarlo a cabo, que la función de control del Organismo pagador a que alude la DA 5ª del RD 515/2013 no es confundible con el control propio del Servicio específico y que la repercusión de la responsabilidad financiera a los Organismos pagadores de las CCAA por el deficiente funcionamiento del Servicio específico que lleva a cabo la IGAE supone una flagrante vulneración de la normativa europea.

Frente a ello, la representación de la Administración del Estado mantiene en la contestación a la demanda: que de acuerdo con el art. 45.2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, los órganos de control son la AEAT, los órganos de control interno de las CCAA y la IGAE y que en España las Intervenciones Generales de las CCAA asumen, de acuerdo a sus respectivas competencias, los controles del Reglamento UE 1306/2013, habiéndose constituido en las 17 CCAA Organismos Pagadores de acuerdo con lo previsto en el Reglamento UE 907/2014, siendo competentes de la gestión y pago de la mayor parte de ayudas financiadas por el FEAGA. Señala que la IGJA ha realizado los controles objeto de la presente investigación de la Comisión Europea, teniendo en cuenta que la causa de la corrección deriva de dos cuestiones clave: "falta de controles cruzados con terceros que intervienen con anterioridad o posteriormente" y la falta de "un adecuado análisis de riesgos", argumentando que, independientemente de las funciones de coordinación y vigilancia del servicio específico, es en cada control concreto donde se determina el análisis de riesgo, concluyendo que debía ser la Junta de Andalucía, a través de su Intervención General, la que debe transmitir a su controladores la información y consejos necesarios para llevar a cabo los controles de riesgo concreto para cada caso. Y, respecto de la ausencia de controles cruzados, son las Intervenciones Generales de las CCAA, a las que la IGAE pidió información durante el procedimiento abierto por la Comisión, las encargadas de la ejecución de los controles que se les hayan asignado en virtud del programa anual regulado en el art. 84.1 del Reglamento UE y por tanto, responsables de su correcta planificación y ejecución. En consecuencia entiende de aplicación la DA 5ª.1. a) del R.D. 515/2013 en el sentido de que se trata de ayudas sobre las que tiene atribuidas competencias la Comunidad Autónoma y que han sido pagadas a través del Organismo pagador de la misma.

Se cuestiona en el recurso la repercusión a la Comunidad Autónoma recurrente derivada de las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea en relación con las correcciones financieras incluidas en la Decisión de Ejecución 2017/1144/UE, de 26 de junio de 2017 (investigación XP/2014/003/ES), que excluye de la financiación europea determinados gastos efectuados por los Estados miembros con cargo al FEAGA y al FEADER, por no ajustarse a las normas comunitarias.

La regulación de esta forma de repercusión de responsabilidades a las CCAA por incumplimiento exigidas a España, como Estado miembro, se establece, fundamentalmente, en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, según la cual: "1. Las Administraciones Públicas y cualesquiera otras entidades mencionadas en el apartado 2 del artículo 2 de esta Ley que, en el ejercicio de sus competencias, incumplieran obligaciones derivadas de normas del derecho de la Unión Europea o de tratados o convenios internacionales en los que España sea parte, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado por las instituciones europeas, o condenado por tribunales internacionales o por órganos arbitrales, asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que se devenguen de tal incumplimiento, de conformidad con lo previsto en esta disposición y en las de carácter reglamentario que, en desarrollo y ejecución de la misma, se dicten.

2. El Consejo de Ministros, previa audiencia de las Administraciones o entidades afectadas, será el órgano competente para declarar las responsabilidades previstas en los apartados anteriores y acordar, en su caso, la compensación o retención de dichas deudas con las cantidades que deba transferir el Estado a la Administración o entidad responsable por cualquier concepto, presupuestario y no presupuestario. En dicha declaración se tendrán en cuenta los hechos y fundamentos contenidos en la resolución de las instituciones europeas, de los tribunales internacionales o de los órganos arbitrales y se recogerán los criterios de imputación tenidos en cuenta para declarar la responsabilidad. El acuerdo se publicará en el "Boletín Oficial del Estado".

3. Se habilita al Gobierno para desarrollar reglamentariamente lo establecido en la presente disposición, regulando las especialidades que resulten aplicables a las diferentes Administraciones Públicas y entidades a que se refiere el apartado 1 de esta disposición."

   El desarrollo reglamentario se establece en el Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

   La posibilidad y alcance de dicha repercusión a las CCAA viene determinada, según la referida disposición adicional segunda de la L.O. 2/2012, por el hecho de que el incumplimiento se produzca en el ejercicio de sus competencias y en la parte que les sea imputable, a cuyo efecto han de tenerse en cuenta los hechos y fundamentos contenidos en la resolución de la institución europea.

   En este caso, ambas partes, aunque discrepan en la competencia, refieren sustancialmente el incumplimiento al control de las operaciones previstas en el título V, capítulo III del Reglamento UE 1306/2013, fundamentalmente la "falta de controles cruzados con terceros que intervienen con anterioridad o posteriormente" y la falta de "un adecuado análisis de riesgos" (art. 81).

   A tal efecto entiende la Administración recurrente que la realización de tales controles corresponde al Servicio específico independiente a que se refiere el art. 85 del citado Reglamento UE, que se encarga de: "a) llevar a cabo los controles previstos en el presente capítulo a través de agentes que dependen directamente de dicho servicio específico, o b) coordinar y vigilar globalmente los controles efectuados por agentes que dependan de otros servicios." Entiende dicha Administración que tal Servicio específico es la Intervención General del Estado, conforme establece el art. 45.2 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones, según el cual: "En las ayudas financiadas por el Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agraria, la Intervención General de la Administración del Estado realizará los cometidos asignados al servicio específico contemplado en el artículo 11 del Reglamento (CEE) n.º 4045/89 del Consejo de las Comunidades Europeas, de 21 de diciembre de 1989, relativo a los controles, por los Estados miembros, de las operaciones comprendidas en el sistema de financiación por el Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agraria (FEOGA), sección Garantía".

   Sin embargo, la parte no tiene en cuenta que este mismo precepto establece que: "Los controles previstos en el Reglamento (CEE) n.º 4045/89 serán realizados, de acuerdo con sus respectivas competencias, por los siguientes órganos y entidades de ámbito nacional y autonómico:

   1. La Agencia Estatal de Administración Tributaria.

   2. Los órganos de control interno de las Administraciones de las comunidades autónomas.

      La Intervención General de la Administración del Estado, como servicio específico para la aplicación del referido reglamento:

   1. Elaborará los planes anuales de control en coordinación con los órganos de control de ámbito nacional y autonómico.

   2. Será el órgano encargado de la relación con los servicios correspondientes de la Comisión de la Unión Europea en el ámbito del Reglamento (CEE) n.º 4045/89, centralizará la información relativa a su cumplimiento y elaborará el informe anual sobre su aplicación, según lo previsto en los artículos 9.1 y 10.1.

   3. Efectuará los controles previstos en el plan anual cuando razones de orden territorial o de otra índole así lo aconsejen.

   4. Velará por la aplicación en España, en todos sus términos, del Reglamento (CEE) n.º 4045/89.

3. Los órganos de control de las Administraciones públicas, en aplicación de la normativa comunitaria, podrán llevar a cabo, además, controles y verificaciones de los procedimientos de gestión de los distintos órganos gestores que intervengan en la concesión y gestión y pago de las ayudas cofinanciadas con fondos comunitarios que permitan garantizar la correcta gestión financiera de los fondos comunitarios.

4. La Intervención General de la Administración del Estado y los órganos de control financiero del resto de las Administraciones públicas deberán acreditar ante el órgano competente los gastos en que hubieran incurrido como consecuencia de la realización de controles financieros de fondos comunitarios, a efectos de su financiación de acuerdo con lo establecido en la normativa comunitaria reguladora de gastos subvencionables con cargo a dichos fondos."

   De manera que el control por la Intervención General del Estado, siendo fundamental, no excluye el control de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias y por lo tanto la repercusión de las responsabilidades que deriven de sus incumplimientos.

   Desde este planteamiento cobra relevancia el hecho de que la Comunidad Autónoma recurrente, como las demás, tenga asumidas competencias sobre la materia, habiendo constituido Organismos Pagadores, como autoriza el Reglamento Delegado (UE) n.º 907/2014 de la Comisión, de 11 de marzo de 2014, que completa el Reglamento (UE) n.º 1306/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los organismos pagadores y otros órganos, la gestión financiera, la liquidación de cuentas, las garantías y el uso del euro, cuyo art. 1 señala que, como tales, deberán ofrecer, entre otras, garantías suficientes de que "llevarán a cabo los controles establecidos por la legislación de la Unión", y en congruencia con la normativa europea, el Real Decreto 92/2018, de 2 de marzo, por el que se regula el régimen de los organismos pagadores y de coordinación con los fondos europeos agrícolas, FEAGA y FEADER. Señala en el art. 1.2, que se entiende por Organismo pagador: "el servicio u organismo autorizado por la autoridad competente para la gestión y control del pago de gastos con cargo al FEAGA y al FEADER".

   Ello supone, consecuentemente, la actuación en el ámbito de esas competencias, de la Intervención General de la Junta de Andalucía, para desarrollar las funciones de control que le corresponden respecto de la actividad de la Administración autonómica, como se refleja en las actuaciones llevadas a cabo en la investigación XP/2014/003/ES con dicha IGJA, a las que se refiere el abogado del Estado en la contestación de la demanda, lo que justifica el planteamiento de la Administración estatal en el acuerdo impugnado, limitando la repercusión de responsabilidad a las debilidades apreciadas por la Comisión respecto de Andalucía y en relación a los controles correspondientes al concreto ámbito gestionado por dicha Administración, al margen de las responsabilidades que correspondan a la Administración del Estado por la actuación de la IGAE.

   Así resulta de los arts. 4, 5, 3 y disposición adicional quinta del Real Decreto 515/2013, estableciéndose en el primero que: "Se repercutirán las responsabilidades derivadas de sanciones ejecutivas por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea a aquellas Administraciones Públicas o entidades previstas en el artículo 2, que sean competentes de conformidad con el ordenamiento jurídico español y que realicen una acción u omisión que dé lugar a un incumplimiento en los términos establecidos en el artículo 3", precisando que "para el caso de los fondos europeos agrícolas, el criterio de competencia se determinará de conformidad con lo previsto en la disposición adicional quinta". Señalando el art. 5 que: "En los casos de los fondos europeos agrícolas, la Administración General del Estado y los organismos pagadores que de acuerdo con sus respectivas competencias realicen actuaciones de gestión y control de las ayudas financiadas por estos fondos, instrumentadas o no en programas operativos, asumirán las responsabilidades que se deriven de sus actuaciones de acuerdo con el criterio de competencia de conformidad con lo previsto en la disposición adicional quinta". Concluyendo esta última que: "En los casos de responsabilidad concurrente previstos en el artículo 5 que se refieran a incumplimientos en el ámbito de los fondos europeos agrícolas se aplicará el criterio de competencia de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Los organismos pagadores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto 92/2018, de 2 de marzo, por el que se regula el régimen de los organismos pagadores y de coordinación con los fondos europeos agrícolas, FEAGA y FEADER, asumirán el pago de las correcciones financieras, en los siguientes casos y materias:

   1. Por causas derivadas de la gestión, resolución, pago, control y régimen sancionador de ayudas en las que tenga atribuidas competencias."

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado, lo que determina, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas a la Administración recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en n.º 4 de dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 4.000 euros, más IVA si se devengara, a favor de la Administración demandada.