ATS, 9 de Octubre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:10361A |
| Número de Recurso | 1675/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/10/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1675/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1675/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 9 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
Por la representación procesal de don Miguel se presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 7 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 521/2016, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 753/2014, del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora Sra. Martínez Bueno, se presentó escrito personándose ante esta sala en representación de la parte recurrente. Por el procurador Sr. Deleito García, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal
Por providencia de fecha de 10 de julio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos, y por la representación de la parte recurrida, interesando la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal emite informe con fecha 9 de septiembre de 2019, interesando la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por las parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º de la LEC, invocando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo, por infracción del art. 96 CC, respecto de la doctrina jurisprudencial que establece que la atribución del uso de la vivienda familiar cuando hay custodia compartida lo sea por con una limitación temporal, similar a la del art. 96.3 CC; cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 24 de octubre de 2014, 27 de junio de 2016, 21 de julio de 2016 y 23 de enero de 2017. Explica que se ha atribuido el uso a la madre y los hijos hasta la mayoría de edad, cuando conforme a la doctrina citada debe ponderarse las circunstancias, por lo que considera que procede fijarse dicho uso por un plazo de dos años.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente en lo que al presente interesa, destacar que se presentó demanda de modificación de medidas por el ahora recurrente, interesando la custodia compartida de los hijos menores, y demás medidas inherentes, a lo que se opuso al madre. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se acuerda dicha custodia compartida semanal en interés de las hijas menores, y se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre hasta la mayoría de edad de las menores. Recurrida la sentencia por la madre con oposición e impugnación del padre, la audiencia confirma íntegramente la misma. Y en lo que al presente interesa destaca que: "[...] la atribución del uso hasta ese momento protege mejor el bienestar de las menores que la asignación por un periodo de tiempo inferior, como propone el actor, y les proporciona mayor estabilidad en un elemento clave como lo es la residencia..". De igual modo se refleja que consta acreditado que el progenitor en el año 2017 percibió 21.475,15 euros brutos como arquitecto técnico, mientas que la madre obtuvo en el mismo periodo 6.118,07 euros brutos conforme a la información suministrada por el PNJ y de las actuaciones resulta que la vivienda familiar es de ambos progenitores.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2, 3º LEC), atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y resolver conforme al principio de interés superior d las menores.
Así, sostiene la recurrente, en el escrito de interposición del recurso de casación, que la atribución del uso de la vivienda familiar, en caso de existir hijos menores y custodia compartida, debe hacerse por la vía del art. 96. 2 CC. acordando "lo procedente". Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, concluye que la decisión de atribuir el uso hasta la mayoría de edad de las menores, descansa en el interés de estas, al proporcionarlas mayor estabilidad. De igual modo refleja que consta acreditado que el progenitor en el año 2017 percibió 21.475,15 euros brutos como arquitecto técnico, mientas que la madre obtuvo en el mismo periodo 6.118,07 euros brutos conforme a la información suministrada por el PNJ.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Miguel contra la sentencia dictada con fecha de 7 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 521/2016, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 753/2014, del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
