STS 447/2019, 3 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción número 3 de Melilla instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 con el núm. 1/2013 por delitos de asesinato y omisión del deber de socorro contra D. Juan Carlos , D. Alvaro y otros no recurrentes, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm. 2/2017) dictó sentencia en fecha 10 de abril de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Sobre las 21:45 horas del día 28 de octubre de 2012, en el Barrio Hebreo de Melilla, se produjo un enfrentamiento entre el acusado Alvaro (alias " Ganso ") y Tomás (alias " Capazorras "). En este enfrentamiento y con objeto de acabar con la discusión intervino Carlos María . (Hecho 1º del Objeto del Veredicto).

SEGUNDO.- Tras lo sucedido, el acusado Alvaro (alias " Ganso "), junto con sus amigos y también acusados Juan Carlos (alias " Canicas ") y Alejandro , se hicieron de armas blancas largas (tipo catana, espada, machete, cortacañas) y salieron en busca de Tomás (alias " Capazorras ") y de Carlos María , con quien tenían enemistad manifiesta, o algún tipo de diferencias o problemas anteriores. AI citado Tomás no pudieron localizarlo. (Hecho 2° del Objeto del Veredicto).

TERCERO.- Posteriormente, sobre las 01:00 horas del día 29 de octubre de 2012, los acusados Juan Carlos (alias " Canicas ") y Alvaro (alias " Ganso "), junto con otra u otras personas no identificadas, puestos de común acuerdo y con la clara intención de acabar con la vida de Carlos María lo localizaron cuando iba a bordo del vehículo Citroén Saxo de Pedro , y lo siguieron en un vehículo marca Mercedes modelo 190 de color oscuro por varias calles de Melilla hasta llegar a la calle Mar Chica en su confluencia con la calle Capitán Andinos, en el Barrio del Real.

En este lugar, Carlos María se apeó del vehículo en el que viajaba, haciéndolo también seguidamente los dos citados acusados del vehículo Mercedes, quienes, acompañados de otra u otras personas no identificadas, esgrimiendo las armas blancas largas que portaban (tipo catana, espada, machete, cortacañas), sin ningún riesgo para ellos, anularon totalmente cualquier capacidad de defensa de Carlos María y le agredieron, con la clara intención de acabar con su vida, asestándole múltiples puñaladas, causándole heridas de diversa consideración en cabeza, tórax, abdomen, brazo izquierdo y pierna izquierda. Una de estas puñaladas le seccionó la arteria femoral izquierda, ocasionándole un shock hipovolémico que le produjo la muerte.

Carlos María murió como consecuencia de las heridas sufridas por las puñaladas que le asestaron los acusados Juan Carlos (alias " Canicas ") y Alvaro (alias " Ganso "), y la persona o personas que acompañaban a éstos.

No resulta probado que el acusado Alejandro estuviera en el lugar de los hechos y participara en la agresión que acabó con la vida de Carlos María .

(Hechos 3°, 8°, 9º y 12º del Objeto del Veredicto).

CUARTO.- El contenido del veredicto concluía declarando, por unanimidad de los jurados, que los acusados Juan Carlos (alias " Canicas ") y Alvaro (alias " Ganso ") eran culpables de haber dado muerte a Carlos María , sin ningún riesgo para ellos y anulando totalmente cualquier capacidad de defensa de Carlos María .

También concluía, declarando por unanimidad, que el acusado Alejandro no es culpable de haber dado muerte a Carlos María , pues no está suficientemente acreditada su participación en los hechos que se le imputan.

(Hechos 14°y 18° del Objeto del Veredicto).

El Jurado estimó, por último, que no procedía conceder, en su caso, a los acusados Juan Carlos (alias " Canicas ") y Alvaro (alias " Ganso ") los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena, ni proponerse al Gobierno de la Nación el indulto, ya fuera parcial o total, de la pena que les fuere impuesta".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo absolver y absuelvo a los acusados Eutimio (alias " Pelosblancos "), Alejandro , y Pedro (alias " Chili "), libremente de los hechos enjuiciados, con declaración de las tres quintas partes de las costas de oficio.

Se dejan sin efecto cualesquiera medidas cautelares que se hayan adoptado durante la tramitación de la causa, respecto de dichos acusados absueltos.

Que debo condenar y condeno a los acusados Juan Carlos (alias " Canicas ") y Alvaro (alias " Ganso "), como autores criminalmente responsables de un delito de ASESINATO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la respectiva pena para cada uno de ellos de dieciocho (18) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena, a que indemnicen de forma conjunta y solidaria a la madre de la víctima y sus directos familiares llamados a su herencia, en la cantidad de ciento veinticinco mil euros (125.000 €), que devengará los correspondientes intereses por mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; así como al pago, cada uno, de una quinta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se les impone, les será de abono a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no le hubiera sido de abono en otra u otras.

Notifíquese esta Sentencia a los perjudicados, madre de la víctima y directos familiares llamados a su herencia, informándoles del contenido de la Ley 4/2015 de 27 de abril, reguladora del Estatuto de la Víctima, y de la Ley 35/1995 de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, así como de la existencia de la Oficina de protección a las víctimas, por si tuvieran derecho a alguna prestación".

Contra la anterior sentencia se interpuso recursos de apelación por las representaciones procesales de los condenados D. Juan Carlos y D. Alvaro siendo impugnados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular; dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, en fecha 29 de noviembre de 2018, en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 12/2018 , cuyo Fallo es el siguiente:

"Que estimando en parte los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de los acusados Juan Carlos y Alvaro , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga (Sección de Melilla), en causa seguida por delito de asesinato, la revocamos en el siguiente sentido, se mantiene la condena por asesinato, si bien con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena, a cada uno de ellos de dieciséis años y seis meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. Todo ello sin ondena al pago de las costas de este recurso".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Juan Carlos y D. Alvaro que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

Juan Carlos

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr ., y 5.4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE , al haberse vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, de defensa, mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia. Fundamentado en graves e incorregibles deficiencias en la grabación del acto de la vista.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr ., y 5.4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE , al haberse vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, de defensa, mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia. Derecho del acusado a defenderse, posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr ., y 5.4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE , al haberse vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, de defensa, mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia. La prueba testifical del testigo protegido nº 2 no ha gozado de la constancia, persistencia y firmeza que requiere su condición.

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr ., y 5.4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE , al haberse vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, de defensa, mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia. No se ha observado lo dispuesto en el artículo 42.2 de la L.O. 5/1995 respecto a la comunicación de los acusados con sus defensores.

Motivo Cuarto bis.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr ., y 5.4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE , al haberse vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, de defensa, mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia. Se fundamenta el presente motivo en que el Magistrado Presidente no impartió al Tribunal del Jurado la debida información sobre el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse.

Alvaro . (Adhesión a los motivos del recurso interpuesto por Juan Carlos ).

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr ., y 5.4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE .

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr ., y 5.4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE .

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr ., y 5.4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE .

Motivo Tercero bis.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr ., y 5.4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE , al no aplicar el artículo 147, y alternativamente del artículo 138 CP , e indebida aplicación de los artículos 139.1 y 2 , y 140 CP .

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida impugnó el recurso interpuesto por la representación procesal de Juan Carlos ; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los recursos interpuestos de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 21 de mayo de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 10 de septiembre de 2019.

Recurre la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación contra sentencia dictada por el Tribunal de Jurado en el ámbito de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla, la representación procesal del acusado Juan Carlos , condenado en la misma por delito de asesinato en la persona de Carlos María .

Conviene anticipar al análisis de los motivos concretos del recurso, con cita de la sentencia de esta Sala 144/2013, de 29 de enero que "la resolución que accede al control casacional es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia resolviendo el recurso de apelación. De ahí que no pueda hacerse objeto de casación lo que no ha sido antes objeto de la apelación. Aún cuando los motivos remitan la infracción al procedimiento de la inicial instancia, debe entenderse que la resolución recurrida es la sentencia de apelación por no haber acogido la queja idéntica a aquella con la que ésta fue promovida".

"No tienen acceso a la apelación otras infracciones del procedimiento que las que hayan sido causa de indefensión o, en cuanto al juicio de mérito, las infracciones constitucionales que hayan repercutido en la calificación de los hechos o determinación de la pena. Así lo establece el artículo. 846 bis c) apartados a ) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para las causas conocidas por el Tribunal del Jurado".

"Por ello la alegación como motivo de casación de una infracción de precepto constitucional ha de fundarse en esa relevancia respecto al procedimiento o al contenido de la decisión recurrida. Cualquier otra infracción, incluso constitucional, pero intrascendente a esos efectos, no justifica la admisión, y, menos aún, la estimación, del recurso".

Sustancial doctrina, que determina el inequívoco fracaso de los motivos primero, segundo y cuarto de los formulados por el recurrente, donde reitera las alegaciones del recurso de apelación que ya han obtenido adecuada respuesta.

Igualmente, en base a esta misma premisa, que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación, esta Sala ha declarado (STS 504/2018 de 25 de octubre ó 476/2017, de 26 de junio ), que frente a la misma, el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, o la tutela judicial efectiva, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

Y sucede que, igualmente, el argumentario esgrimido en los motivos tercero y quinto, sustentados en tales quebrantos constitucionales, han encontrado adecuado y motivada respuesta en la sentencia de apelación.

Así, el primer motivo, formalmente formulado por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr , y 5,4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE , al haberse vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, de defensa, mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia .

1. Motivo que basa en graves e incorregibles deficiencias en la grabación del acto de la vista. Narra que cuando ha procedido al visionado del vídeo para la preparación de este recurso, comprueba que existen graves e incorregibles deficiencias. En concreto el vídeo signado con el número 12 en el que testifica el testigo protegido núm. 2, sólo se oyen sus respuestas, constituyendo éstas, en su casi totalidad, monosílabos y afirmaciones de algo que se le está preguntando pero que se ignora lo que es. A partir de la mitad de la grabación no se escucha absolutamente nada.

2. El propio recurrente, invoca como criterio resolutivo de estos incidentes el Acuerdo del Peno de esta Sala, de 24 de mayo de 2017: "cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución".

3. Mientras que en autos, pese a las deficiencias de la videograbación, se cuenta con documentación detallada de lo declarado por ese testigo en la vista oral, en acta levantada por la Ilma. Sra. Letrada de la Audiencia Provincial; firmada no solo por su autora, sino a su vez por todas las partes, de modo que resultan cumplimentadas las previsiones subsidiarias al efectivo registro del sonido e imagen del artículo 743.4 y 5 LECr , para caso de inviabilidad del inicialmente previsto, del artículo 743.1.

4. Además, cuando todas las partes y el jurado escucharon las manifestaciones del testigo protegido, a quien le fueron realizando las preguntas que tuvieron a bien, sin que se manifieste por acusaciones y defensas, de las respuestas formuladas, un contenido no coincidente; sino al contrario, hasta en sus nimios detalles resaltado y sin divergencia en el contenido de sus expresiones (al margen de la credibilidad otorgada), en modo alguno, resulta imprescindible la documentación de ese apartado del juicio oral.

5. Consecuentemente, ningún quebranto constitucional, resulta de la defectuosa grabación; ninguna indefensión genera; y al mediar detallada acta levantada por la Letrada judicial, ni siquiera irregularidad procesal.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr , y 5,4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE , al haberse vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, de defensa, mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia .

1. Alega que todas las defensas solicitaron la identificación del testigo protegido con el fin de conocer la existencia de posibles móviles que condicionaran su testimonio, pero la petición fue denegada con argumentación que entiende insuficiente y claramente contraria a la doctrina del Tribunal Supremo atinente al derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de respetarse el derecho a la defensa contradictoria.

2. Como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2018, de 19 de enero de 2019, rec. 533/2018 , con cita de la 649/2010 de 18 de junio , y de la 852/2016, de 11 de noviembre , la cuestión de los testigos protegidos y de la aplicación del régimen especial establecido en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, genera complejas cuestiones en su aplicación práctica, debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen en riesgo con el derecho de defensa de los imputados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio.

   De la jurisprudencia del TEDH (casos Kostovski, Windisch, Ludi, Van Mechelen, Wisser, Birutis, Taal ) del Tribunal Constitucional ( STC 64/1994, de 28 de febrero) y de esta propia Sala Segunda , puede colegirse que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el reproche de estos tribunales, en cuanto contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio.

   En la STEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido , al analizar el déficit de contradicción generado por no declarar el testigo en la vista pública, enuncia la exigencia de cumplimentación de un triple requisito para poder erigirse en prueba de cargo: a) la introducción de un testimonio por su lectura en vez del examen directo y contradictorio (o en su caso, el mantenimiento del anonimato del testigo), debe haber sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; b) los déficits de defensa que genera el anonimato deben haber sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y c) debe concurrir acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia; si bien esta última cuestión de la prueba decisiva, la enuncia con diversas matizaciones.

3. En referencia ya a nuestra específica regulación, la STS 384/2016, de 5 de mayo , sostiene que la Ley no impide que se desestime la solicitud de desvelar la identidad de los testigos protegidos, cuando existan razones fundadas para ello. Así como que la solicitud que se desvelara la identidad de los testigos protegidos "para hacer valer el derecho de defensa", sin expresar una motivación específica de su petición, deviene insuficiente para cumplimentar la norma.

   Previamente esta Sala ya había indicado en la STS 395/2009, de 16 de abril , que el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos no es, en modo alguno, de carácter absoluto. El propio art. 4.3 subordina su alcance a que la solicitud que en tal sentido incorporen las partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga motivadamente, estando también sujeta al normal juicio de pertinencia. Doctrina que ya se había seguido en la sentencia 322/2008, de 30 de mayo .

4. En consecuencia, nada obsta a que en virtud de motivo legítimo, se deniegue la identidad del testigo a las partes, pero para que su testimonio pueda ser considerado de cargo, se precisa que el déficit de contradicción que ello conlleva, sea observado el triple requisito establecido por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con las matizaciones introducidas a partir del caso Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido de 15 de diciembre de 2011, donde se indica que el criterio de la llamada "prueba única o prueba decisiva" no debería aplicarse de una manera inflexible, cuando se revisan cuestiones de equidad de los procedimientos, ya que, de hacerlo así, transformaría la regla en instrumento contundente que iría en contra de la manera tradicional en la que el TEDH enfoca el tema de la equidad de los procedimientos en su conjunto, concretamente poniendo en la balanza los intereses contrapuestos de la defensa, la víctima, y los testigos, así como del interés público en la administración efectiva de la Justicia.

   Conforme a esta sentencia del TEDH, el examen de la compatibilidad del art. 6.1 y 3 d) del Convenio, con un proceso donde las declaraciones de un testigo que no ha sido interrogado por la defensa durante el proceso, son utilizados como prueba, exige una triple comprobación:

   i). si había un motivo justificado, una razón seria, para la no comparecencia del testigo en la vista y, por tanto, para la admisión como prueba de su testimonio en fase sumarial.

   ii). si el testimonio del testigo ausente fue el fundamento único o determinante para la condena; y

   iii). si había elementos de compensación, principalmente sólidas garantías procesales suficientes para contrarrestar las dificultades causadas a la defensa como resultado de la admisión de tales pruebas y asegurar así la equidad del procedimiento en su conjunto.

   Ciertamente la quiebra del principio de contradicción a que alude esa doctrina, viene referida a la ausencia del testigo en la vista oral; y si bien la cuestión que se suscita con el testigo protegido, no es la carencia de un interrogatorio contradictorio en el plenario, sino el conocimiento de su identidad (aunque haya sido examinado contradictoriamente) en aras de posibilitar el cuestionamiento de su fiabilidad y credibilidad, de modo que el principio afectado es el mismo, el de contradicción, de donde el primer análisis debe recaer, no sobre la causa de su ausencia, que aquí no se ha producido, sino sobre la motivación de la decisión judicial donde se acordara denegar comunicar la identidad del testigo y mantener reservada su identidad.

   Afectación al de contradicción, que generalmente será de menor entidad, que la derivada de su ausencia en el plenario y así en Al- Khawaja y Tahery, indica el TEDH que la incorporación de la testifical en el plenario, por lectura de una previa declaración "...debe ser una medida de último remedio. Antes que un testigo pueda ser excusado de testimoniar con fundamento en el miedo, el tribunal debe asegurarse de que todas las alternativas disponibles, como el anonimato del testigo y otras medidas especiales, serían inapropiadas o impracticables"

5. El TEDH atiende expresamente a clarificar estas tres etapas a ponderar o exigencias a cumplimentar, en la sentencia del caso Schatschaschwili c. Alemania [GC], de 15 de diciembre de 2015 :

   i) Resulta necesario examinar siempre las tres etapas; cada una de ellas debe ser objeto de examen de forma sucesiva, de modo que si la respuesta a la primera etapa es afirmativa, se examinará la segunda y si a esta se responde afirmativamente, se examinará la tercera.

   ii) Incluso cuando la respuesta sea negativa en la primera etapa o en la segunda, también deben examinarse todas las etapas, pues el Tribunal realizará un examen conjunto del proceso. De modo que frente a la jurisprudencia Al- Khawaja y Tahery y anterior, no debe afirmarse la existencia de una regla automática, por la cual, un proceso debía ser considerado como no equitativo por la exclusiva razón de que la incomparecencia del testigo no se justificara por un motivo serio, incluso aun cuando la prueba no contradictoria, fuera única o determinante.

   iii) Aunque la ausencia de un motivo serio, justificativo de la falta de comparecencia del testigo de cargo, puede ser suficiente para concluir la violación del art. 6 §§ 1 y 3 d) ( Rudnichenko c. Ucrania , §§ 105-110, 11 de julio de 2013, y Nikolitsas c. Grecia , § 35, 3 de julio de 2014). Si bien, en otros asuntos, se adoptó una posición más matizada, de manera que se concluía la falta de equidad del proceso, salvo que el testimonio fuese irrelevante para el resultado del caso ( Khodorkovskiy y Lebedev c. Rusia , §§709-716, 25 de julio de 2013, Cevat Soysal c. Turquia , §§ 76-79, 23 de septiembre de 2014, y Suldin c. Rusia , §§ 56-59, 16 de octubre de 2014).

   iv) En cuya consecuencia, la ausencia de un motivo serio que justifique la incomparecencia de un testigo, no conlleva por sí, necesariamente, un quebranto del derecho a un proceso justo. En tanto que la falta de un motivo serio que justifique la incomparecencia de un testigo de cargo, constituye un elemento de peso cuando se trata de apreciar la equidad global de un proceso; tal elemento es susceptible de inclinar la balanza hacia la constatación de violación del 6 §§ 1 y 3 d).

   v) Aunque la declaración sin contradicción no constituya la prueba de cargo única o determinante, también es preciso examinar la suficiencia de las medidas de compensación existentes en aquellos casos en que al Tribunal le resulta difícil discernir si esas pruebas constituyen la prueba única o determinante, pero resulta convencido que revisten un peso cierto y que su admisión podía haber causado dificultades a la defensa.

   vi) Ello incluye tradicionalmente un examen tanto de la importancia para la acusación de la declaraciones no contradictorias, como de las medidas adoptadas por las autoridades judiciales para compensar las dificultades causadas a la defensa; cuanto mayor importancia revistan las declaraciones del testigo ausente, más sólidos deben ser los elementos compensatorios ( Gani c. España , § 41, 19 de febrero de 2013, con numerosas referencias; ver igualmente Fafrowicz c. Polonia , §§ 58-63, 17 de abril de 2012; Sellick y Sellick c. Reino-Unido (dec.), §§ 54-55, 16 de octubre de 2012, relativo a las declaraciones de testigos ausentes calificados como 'importantes'; Beggs c. Reino-Unido , §§ 156-159, 6 de noviembre de 2012, concerniente a la declaración de un testigo ausente que se consideraba simplemente 'una prueba circunstancial más'; Štefancic c. Eslovenia, §§ 42-47, 25 de octubre de 2012, sobre la declaración de un testigo ausente descrito como 'una de las pruebas en las que se fundaba la condena del demandante'; y Garofolo c. Suiza (dec.), §§ 52 et 56-57, 2 de abril de 2013; si bien en Matytsina c. Rusia , §§ 164-165, 27 de marzo de 2014 y en Horncastle y otros c Reino-Unido , §§ 150-151, 16 de diciembre de 2014, el Tribunal consideró de poca importancia el testimonio del testigo ausente y no investigó si existían elementos compensadores).

   vii) El orden temporal en que deben ser examinados los principios es el expuesto: el tribunal sentenciador debe decidir al principio si existe un motivo serio que justifique la incomparecencia del testigo, y si, en consecuencia, su declaración previa puede ser admitida (primera etapa); que si bien ha sido denominada en la jurisprudencia anterior como 'preliminar', es expresión que debe ser entendida en un sentido meramente temporal. Una vez admitida como prueba, el tribunal sentenciador puede apreciar, considerando el fin del proceso y el conjunto de pruebas practicadas, la importancia de la declaración del testigo ausente y en particular, saber si esa declaración constituye prueba única o determinante para condenar al acusado (segunda etapa). Del peso de la declaración hecha por el testigo ausente dependerá el grado de importancia que deberán revestir los elementos compensadores (tercera etapa) a fin de garantizar un proceso justo, equitativo, en su conjunto.

   viii) No obstante, puede ser apropiado en un asunto dado, examinar estos criterios en un orden diferente, especialmente cuando uno de ellos se revele como acreditativo para determinar si el proceso ha sido o no equitativo (en este sentido, Nechto c. Rusia , §§ 119-125 y 126-127, 24 de enero de 2012; Mitkus c. Letonia , §§ 101-102 y 106, 2 de octubre de 2012, Gani, precitado, §§ 43-45, y Sandru c. Rumanía , §§ 62-66, 15 de octubre de 2013; en todos los cuales, la segunda etapa es decir, la cuestión de saber si las declaraciones del testigo ausente constituían prueba de cargo única o determinante, fue examinada en primer lugar).

6. Ciertamente, estas ponderaciones, no aparecen en autos, aunque sí se expresa la peligrosidad que para el testigo generaba y el acervo probatorio contra el recurrente se integra con más pruebas; si bien, en autos, en modo alguno ello conllevaría la estimación del recurso.

   Hemos referenciado, el riesgo efectivo de conculcar el principio de contradicción a través del testimonio anónimo para las partes; pero a la observancia de dicho principio, concorde reiterada jurisprudencia, se complace con que se respete la posibilidad de contradicción.

   De ahí que en la sentencia 715/2018, de 19 de enero de 2019 , niegue quebranto del principio de contradicción, cuando no ha sido solicitada la revelación de la identidad del testigo protegido:

   El art. 4.3 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre , de protección a testigos y peritos en causas criminales, dispone que "Sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley".

   Sin embargo, en el caso que se juzga, la defensa del acusado en ningún momento solicitó, ni motivadamente ni sin motivar, que el Tribunal facilitara el nombre de los testigos protegidos, por lo que no resulta coherente ni razonable que ahora cuestione los testimonios en vía de apelación y casación una vez que asintió al anonimato y a la ocultación de los testigos protegidos en el curso del procedimiento.

   A tal efecto, conviene subrayar que en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal se propone como prueba a los testigos protegidos reseñando solo sus números y la condición de protegidos, al mismo tiempo que se sintetiza el hecho que presenciaron.

7. Tampoco lógicamente, cuando se muestra la aceptación expresa a que no sea revelada esa identidad, tras expresar la peligrosidad que ello conlleva. En autos, el recurrente, ciertamente solicitó conocer la identidad del testigo protegido, pero cuando el Presidente hizo ver el peligro serio que corría, manifestó y firmó ulteriormente el acta donde se recoge su conformidad a que persistiera el anonimato. Así, se observa en la grabación que al inicio de las sesiones de juicio del Tribunal del Jurado (video 1, sesión del día 03/04/2018, hora 10.55) que tras la indicación del Magistrado-Presidente, se acordó entre todos de forma consensuada seguir preservando la identidad del testigo protegido número dos con plena conformidad de todas las defensas; sin objeción alguna.

   La conformidad expresa, otorgada por la dirección letrada del recurrente, obra en la grabación de la vista, a las 10.56 del día 03/04/2018.

   Por ende, no cabe hablar de quebranto de contradicción, cuando se prestó conformidad al anonimato del testigo

8. Además existe otro óbice procesal a su estimación; su alegación per saltum, como indicamos en el anterior fundamento, absolutamente vedada.

   Como hemos expresado reiteradamente, la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior en el juicio del jurado, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el T.S.J. y no se plantearon oportunamente, el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el T.S.J., y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior (SSTS 411/2015, de 1 de julio ó 427/2015, de 1 de julio y las que allí se citan.

El tercer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr ., y 5.4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE , al haberse vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, de defensa, mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia .

1. Alega que la prueba testifical del testigo protegido nº 2 no ha gozado de la constancia, persistencia y firmeza que requiere su condición, que basa en que tras una primera comparecencia en instrucción, el 19 de febrero de 2013, donde el testigo afirma reconocer sin ningún género de dudas a Canicas " y a " Ganso " y que en relación a " los otros dos individuos, no puede aportar datos, sabiendo que eran delgados y más altos que los anteriores, habiendo escuchado que se tratan de un individuo apodado " Pelosblancos " y otro de nombre Alvaro , del barrio de Calvo Sotelo, no obstante el dicente no pudo verles; vuelve a comparecer el 2 de mayo de 2013 para manifestar que " en su declaración, por temor a represalias, no quiso desvelar la identidad de un tercer individuo, al que conoce como Alvaro , del barrio de Calvo Sotelo y que vio con total claridad cómo se apeaba del vehículo armado con una catana o cortacaña y junto a los ya identificados Canicas " y Alvaro " Ganso ", se dirigió hacia Carlos María .

2. La falta de persistencia en la incriminación afecta a un tercer acusado, absuelto, en modo alguno al recurrente; siendo cuestión, la suficiencia de la prueba de cargo contra Juan Carlos , con dos testigos directos en el acervo, adecuadamente en la sentencia apelada:

En modo alguno puede sostenerse que la condena del recurrente se haya producido sin pruebas de cargo válidas y que la valoración de la misma haya sido arbitraria o irracional. La racionalidad de las conclusiones del Jurado se basan en las declaraciones del TP-2, y en las de Tomás , afirmando que reconocieron en el lugar de los hechos al recurrente, y en un Mercedes 190 momentos previos a los hechos. Recoge el jurado la enemistad que existía entre el recurrente y Carlos María , extremo que es confirmado por el policía nacional 90998 y por Ricardo , quien llega a manifestar que ante de los hechos enjuiciados, el recurrente y Carlos María se habían peleado con armas blancas, reconociendo esta pelea anterior el testigo Romualdo . El Jurado no se cree la versión del acusado acerca de que el Mercedes 190 había sido vendido un mes antes de los hechos, por cuanto que fue localizada su salida de Melilla en dirección a Marruecos al día siguiente a los hechos. En definitiva, el Jurado valoró las declaraciones testificales, los extremos expuestos por los policías, siendo significativa el extenso interrogatorio a que fue sometido el policía nacional, secretario del atestado, la pericial practicada; es decir un complejo acervo probatorio, del que no puede tildarse de falta probatoria alguna, resaltando que el recurrente pretende deducir unas conclusiones distintas a las reflejadas por el Jurado.

El motivo se desestima, pues nada se objeta de la respuesta dada en apelación.

El cuarto motivo lo formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr ., y 5,4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE , al haberse vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, de defensa, mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia.

1. Fundamenta este motivo en que no se ha observado lo dispuesto en el artículo 42.2 de la L.O. 5/1995 respecto a la comunicación de los acusados con sus defensores.

2. El motivo ha de ser desestimado, pues como mera infracción procesal resulta inhábil para formular casación por error iuris; y para que en su caso dicha infracción afectara a su derecho de defensa, debía haber indicado más allá de cualquier quebranto formal, qué contenido material no fue posible comunicar entre defensor-defendido y cómo afectó de modo significativo a su defensa.

3. Igualmente, esta cuestión tuvo adecuada contestación en la sentencia de apelación, que argumenta que ni siquiera medió irregularidad procesal:

   (...) entendemos que no ha habido quebranto alguno de precepto procesal que haya causado indefensión. En efecto, el visionado de la grabación del juicio oral pone de manifiesto que si bien el acusado no se situó junto a su letrado, si estuvo en una posición en que la comunicación entre ambos era cercana y lo que las circunstancias concreta permitían dado el número de acusados y las posibilidades físicas de la Sala de vistas de tal manera que en cualquier momento podían comunicar, y esto es lo que exige el art. 42.2 LOPJ .

4. Por su parte, la acusación particular añade que es constatable que ninguna de las defensas solicitó ni reclamó subsanar absolutamente nada en este sentido y, tampoco, les provocó indefensión alguna.

   Pero además, "cuando así lo consideraron necesario solicitaron hablar con sus defendidos; como así hizo la defensa de Don Alvaro para proponer prueba en virtud de lo previsto en el artículo 45 LOTJ ; defensa que habló con su defendido y propuso prueba (sesión 03/04/2018 -video 5- a las 13:24.11 horas)".

5. Ninguna indefensión material por ende, que determina la desestimación del motivo.

Reiterando el cuarto ordinal formula este recurrente un último motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr ., y 5.4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE , al haberse vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, de defensa, mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia.

1. Fundamenta este motivo en que el Magistrado Presidente no impartió al Tribunal del Jurado la debida información sobre el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse.

2. Así formulado, debería ser rechazado ad limine , pues una incompleta instrucción sobre derecho probatorio y probática, es casi consustancial a todo proceso por jurado. Es difícil, no ya en horas, sino en día, semanas o meses, compilar y hacer partícipe de ese conocimiento procesal a un grupo de personas ajenas a la licenciatura de derecho, el contenido de esta materia.

   Pero de manera más sencilla, sÍ es posible hacer comprender la presunción de inocencia y posibilitar una suficiente motivación sobre la existencia de prueba de cargo; y el quebranto para los derechos del recurrente, derivaría no de la mayor o menor comprensión de esas enseñanzas, sino de la eventual aplicación práctica de las mismas; es decir, si la prueba afirmada y valorada para firmar la culpabilidad del recurrente, era suficiente para vencer la presunción de inocencia.

   Suficiencia que ya hemos expresado anteriormente, sin necesidad de ponderar el silencio del recurrente.

3. No obstante, conviene recordar, como precisa la STC 54/2015, de 16 de marzo , con cita del 18/2005, que "conforme señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 'aunque no se menciona específicamente en el art. 6 del Convenio, el derecho a guardar silencio y el privilegio contra la autoincriminación son normas internacionales generalmente reconocidas que descansan en el núcleo de la noción de proceso justo garantizada en el art. 6.1 del Convenio". El derecho a no autoincriminarse, en particular -ha señalado-, presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la voluntad de la 'persona acusada'. Proporcionando al acusado protección contra la coacción indebida ejercida por las autoridades, estas inmunidades contribuyen a evitar errores judiciales y asegurar los fines del artículo 6' ( STEDH de 3 de mayo de 2001, caso J .B. c. Suiza , § 64; en el mismo sentido, SSTEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray c. Reino Unido , § 45 ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido , § 68 ; de 20 de octubre de 1997, caso Serves c. Francia , § 46 ; de 21 de diciembre de 2000, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda , § 40 ; de 21 de diciembre de 2000, caso Quinn c. Irlanda , § 40 ; de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria , § 39). "En este sentido -concluye el Tribunal de Estrasburgo- el derecho está estrechamente vinculado a la presunción de inocencia recogida en el artículo 6, apartado 2, del Convenio" (Sentencias Saunder s, § 68; Heaney y McGuinness , § 40; Quinn , § 40; y Weh , § 39).

   Igualmente esta Sala Segunda, (vd. STS 158/2018, de 5 de abril ) reitera que el derecho del imputado al silencio, y también la ausencia para él, cuando decidiese declarar, de un deber de decir la verdad, compendiados en la máxima nemo tenetur se detegere , forman uno de los principios cardinales del proceso penal de inspiración liberal-democrática. Y como tal se encuentra consagrado en el art. 24.2 CE . Así, el silencio del acusado, desde el punto de vista probatorio, es igual a cero; y la prueba de cargo tendrá que formarse a expensas de otras fuentes y a tenor de la calidad convictiva de lo que aporten.

   Es decir, el rechazo a dar explicaciones ( STS núm 92/2016, de 17 de febrero o núm. 849/2014, de 2 de diciembre con cita de las SSTS 711/2014 de 15 de octubre y 487/2014, de 9 de junio ), no posibilita su integración como indicio para obtener prueba de cargo, cuando la existente es insuficiente: De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del caso John Murray contra Reino Unido ( STEDH de 8 de febrero de 1996) se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible.

   Ahora bien, una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia (como acaece en autos), es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores, la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal.

   La valoración del silencio, no en sede probatoria, sino meramente argumental, deviene posible; es decir, como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado sirve como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él. Así las SSTC 9/2011, de 28 de febrero o la 26/2010, de 27 de abril , que concluyen que el relato de hechos probados no ha descansado sobre el silencio de la parte recurrente y su negativa a contestar, pues con carácter previo al mismo la propia resolución da por sentada la existencia de prueba de cargo, la lesión del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) debe ser desestimada.

4. En definitiva, la argumentación corroboradora sobre la falta de explicaciones del recurrente sobre su presencia portando armas en la mortal pelea, una vez que mediaba plural testimonio sobre ese extremo, en nada afecta a su presunción de inocencia.

También por vía de adhesión, recurre la sentencia de instancia, el condenado en la misma, Alvaro .

1. En los tres primeros motivos se adhiere íntegramente al formulado por la representación de Juan Carlos . Incluso en relación a la defectuosa grabación y acomodo no inmediato a su Letrado, también, en su integridad a los argumentos por aquel empleados, de modo que nos remitimos a lo expuesto con anterioridad para su desestimación,

2. En relación al tercero, donde afirma quebranto de su derecho a la presunción de inocencia, reitera como en su recurso de apelación, una diversa valoración de la prueba testifical practicada.

Y ya el Tribunal de apelación le indicó que "la discrepancia con la descripción de los hechos que se efectúa en el veredicto debió articularlo el recurrente procurando convencer a la Sala de que no existió prueba alguna de cargo que los avalase, señalando una prueba directa, objetiva e incontestable que evidenciase la "equivocación" del Jurado. No es suficiente, por tanto, a tal efecto, con las alegaciones que realiza sobre la escasa verosimilitud de los elementos probatorios tomados en consideración por el Jurado".

Y además reitera la suficiencia de la prueba de cargo:

De la prueba practicada en el Juicio oral se infiere con meridiana claridad: a) La naturaleza violenta de la muerte de Carlos María , según se desprende del informe forense de autopsia, siendo su causa inmediata las heridas sufridas por las puñaladas. b). La participación del recurrente en los hechos ha quedado suficientemente acreditada con la declaración del TP- 2, quien en todo momento relaciona la presencia de Alvaro en el lugar de los hechos. Declaró que se encontraba cerca de la calle Mar Chica, cuando ocurrieron los hechos y que desde donde estaba tenía claridad suficiente y vio perfectamente los hechos y el ataque; que identificó a Juan Carlos a Alvaro y aun tercero que ha sido absuelto, que había un cuarto que no sabe quien era; vio a esos tres individuos golpeando a otro con un cuchillo grande y catanas. Que "poli" le daba puñaladas en el costado y los otros le daban catanazos y golpes; que oyó decirle a "poli" "te dije que vas a caer".). EI Jurado ha valorado el hecho de que este acusado participó en la previa pelea mantenida el 28 de octubre, en la que Carlos María intervino separando a Alvaro y a Tomás ; que el testigo Braulio , declaró que le llamó Alvaro pidiéndole cuchillos; ese mismo testigo declaró haber visto a Alvaro con otros individuos portando cuchillos de grandes dimensiones, declaración esta introducida en el debate al serle puesta la contradicción; finalmente ha tenido en cuanta el Jurado, la declaración del agente, secretario del atestado, el número NUM000 quien manifestó en el judo que en la segunda declaración de Alvaro reconoció que estuvo en el barrio del Real en un enfrentamiento con armas blancas con Carlos María y que ha consecuencia de este enfrentamiento falleció Carlos María .

De cualquier forma, frente a los elementos probatorios e indicios convincentes que han sido descritos, el ahora recurrente solo suministra su negativa radical, sin aportar un solo contraindicio, por lo que la Sala no puede sino concluir que dicha valoración efectuada por el Jurado es consistente y razonable. En tal sentido, debe recordarse que la estimación del motivo de apelación por vulneración de la presunción de inocencia no puede fundarse en el hecho de que la Sala llegue a dudar sobre qué fue lo realmente sucedido: si hay prueba objetivamente suficiente, y el Jurado no dudó, la Sala no tiene competencia para alterar un veredicto que haya de calificarse como razonable.

Es obvia, la suficiencia de la prueba de cargo, aun prescindiendo de las manifestaciones de referencia del agente policial; así como su debida motivación. El motivo se desestima.

Por último, reiterando el ordinal tres, formula un motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr ., y 5.4 LO 5/1995 , consistente en la violación del artículo 24 CE , al no aplicar el artículo 147, y alternativamente del artículo 138 CP , e indebida aplicación de los artículos 139.1 y 2 , y 140 CP .

1. La testifical, que antes hemos descrito, describe a los atacantes plurales y armados y a la víctima indefensa. Nada resulta acreditado sobre el porte de armas de la víctima ni la situación narrada permite, concluir posibilidad efectiva por su parte.

   Esta cuestión, igualmente fue analizada y adecuadamente resuelta por el Tribunal de apelación, que argumenta la concurrencia de la agravante cualificante de alevosía:

   El carácter alevoso de la agresión ha sido igualmente resaltado por el Jurado, dado que los acusados se aseguraron de la acción emprendida, aprovechando la situación de indefensión en que se encontraba la víctima, en efecto, la agresión con las armas se produce inmediatamente al bajar Carlos María del vehículo Pedro , encontrándose solo con los agresores, sin posibilidad de pedir auxilio ni defenderse con instrumento alguno; el ataque se produce por un grupo de individuos, entre ellos los acusados, que se aprovecharon de la situación de especial indefensión de la víctima. Todo lo cual conduce a rechazar el motivo.

2. En definitiva, como hemos reseñado, existe prueba directa testifical, con diversas corroboraciones, que permite entender racionalmente probado que:

   Carlos María se apeó del vehículo en el que viajaba, haciéndolo también seguidamente los dos citados acusados del vehículo Mercedes, quienes, acompañados de otra u otras personas no identificadas, esgrimiendo las armas blancas largas que portaban (tipo catana, espada, machete, cortacañas), sin ningún riesgo para ellos, anularon totalmente cualquier capacidad de defensa de Carlos María y le agredieron, con la clara intención de acabar con su vida, asestándole múltiples puñaladas, causándole heridas de diversa consideración en cabeza, tórax, abdomen, brazo izquierdo y pierna izquierda. Una de estas puñaladas le seccionó la arteria femoral izquierda, ocasionándole un shock hipovolémico que le produjo la muerte.

   De modo que no cabe en sede de presunción de inocencia estimar el motivo; y con ese relato inalterable en sede de error iuris, determina inexorablemente la concurrencia de la cualificación de alevosía, que motiva la sentencia de apelación. No es dable otra subsunción.