STS 1243/2019, 25 de Septiembre de 2019

La representación procesal de CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. (en adelante CESPA, S.A.) interpuso el recurso contencioso-administrativo 163/2011 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Almería contra la resolución presunta por silencio administrativo en la que se deniega una reclamación de pago de fecha 14 de junio de 2010 por el contrato de concesión del servicio de limpieza de dependencias municipales y otros edificios públicos, limpieza viaria y mantenimiento de parques, plazas y jardines municipales en Albox, de fecha 22 de mayo de 2000.

Estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo por sentencia 616/2012, de 22 de noviembre de 2012, la representación procesal del Ayuntamiento de Albox (Almería) interpuso recurso de apelación 444/2013 ante la Sección Primera (de refuerzo) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, que se tramitó y en el que se dictó sentencia de 27 de septiembre de 2016 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Albox (Almería) contra la Sentencia nº 616/2012, de fecha 22 de noviembre de 2012, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Almería , dictada en el proceso ordinario nº 163/2011, Sentencia que se revoca, y, en su lugar, se acuerda dejar sin efecto la indemnización por lucro cesante por importe de 1.289.979,85 euros.

" Se desestima el recurso de apelación en todo lo demás, y, en consecuencia, se ratifican el resto de pronunciamientos de la Sentencia apelada ."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la entidad CESPA, S.A. ante dicha Sección informando de su intención de interponer recurso de casación y tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora -previa admisión y tramitación de recurso de queja estimado por la Sección Primera de esta Sala por auto de 22 de junio de 2017 -, tuvo por preparado el recurso por auto de 18 de septiembre de 2017, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados la entidad CESPA, S.A. como recurrente y el Ayuntamiento de Albox como recurrido, la Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 30 de mayo de 2018 , lo siguiente:

" ...Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: Si, en la interpretación del apartado 3° del artículo 170 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo , de contratos de las Administraciones Públicas, cuando se trate de la causa de resolución del contrato de gestión de servicios públicos del artículo 168 a), puede entenderse incluida, dentro de los daños y perjuicios sufridos y en concepto de lucro cesante, la indemnización correspondiente al beneficio industrial dejado de percibir, o si, por el contrario, a la vista de lo determinado en el apartado 4° del citado artículo 170, quedaría excluida dicha indemnización por estar prevista para los supuestos de las letras b), c) y d) del artículo 168 de la ley contractual.

"Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, el artículo 170 en sus apartados 3° y 4° de la Ley 13/1995, de 18 de mayo , de contratos de las Administraciones Públicas, cuya redacción es idéntica en las disposiciones normativas posteriores que regulan la materia, como es el artículo 169.3 y 4 del RDL 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas; el artículo 264.3 y 4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ; y el artículo 288.3 y 4 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público."

Por diligencia de ordenación de 5 de junio de 2018 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

La representación procesal de la entidad CESPA, S.A. evacuó el trámite conferido mediante escrito de 19 de julio de 2018 en el que tras exponer los antecedentes que consideró de interés, precisó las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas, cuál es su pretensión en el presente recurso a los efectos del artículo 92.3.b) de la LJCA y los pronunciamientos que se solicitan en el fallo del mismo.

Por providencia de 13 de septiembre de 2018 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA dar traslado a las partes recurridas y personadas para que presentasen escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizó la representación procesal del Ayuntamiento de Albox solicitando que se desestime el recurso interpuesto con expresa imposición de costas al recurrente por las razones que constan en su escrito de 20 de octubre de 2018.

Conclusas las actuaciones, considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 19 de junio de 2019 se señaló este recurso para votación y fallo el 17 de septiembre de 2019, fecha en que tuvo lugar tal acto, y el 23 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

La mercantil CESPA, S.A. impugnó ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Almería la desestimación por silencio del Ayuntamiento del Albox, de su solicitud de resolución del contrato administrativo de concesión del servicio de limpieza de dependencias municipales y otros edificios públicos, limpieza viaria y mantenimiento de parques, plazas y jardines municipales. CESPA, S.A. invocó como causa de resolución la demora de más de seis meses en el pago de facturas y pretendía, junto con otros aspectos que no son del caso, que se condenase al citado ayuntamiento al pago de 1.280.979,85 euros en concepto de lucro cesante. Estimada en parte la demanda, se condenó a dicho pago, pero en apelación la sentencia ahora impugnada revocó en ese aspecto la sentencia de instancia, dejando sin efecto la indemnización por lucro cesante.

Con base en la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, LCAP) -norma aplicable al caso ratione temporis - la sentencia impugnada rechazó la indemnización por lucro cesante con base en estas razones expuestas en síntesis:

1. La causa de la resolución que alegó CESPA, S.A. -y que es cuestión pacífica- fue la prevista en el apartado a) del artículo 168, esto es, " la demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato ". El artículo 168 prevé otras causas de resolución como son el rescate, la supresión y la imposibilidad de prestación del servicio [cf . apartados b), c) y d), respectivamente].

2. El artículo 170 regula los efectos de la resolución y en lo que ahora interesa su apartado 3 prevé que en el supuesto del artículo 168.a) el contratista tendrá derecho al abono del interés legal más los daños y perjuicios sufridos. Y añade en el apartado 4 que " ...En los supuestos de las letras b), c) y d) del artículo 168...la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización ".

3. La conclusión para la sentencia impugnada "es muy clara" pues una indemnización que incluya "los beneficios futuros" sólo cabe para las causas de resolución de las letras b), c) y d) del artículo 168, no para el supuesto del apartado a), caso de autos.

4. Añade que tal criterio se sustenta además en una interpretación "finalista o sistemática": si por el retraso de seis meses de la Administración en el pago el contratista insta la resolución del contrato, tiene sentido que no sea indemnizado por "los beneficios futuros que deje de percibir" pues la decisión de instar la resolución ha sido suya, libre y voluntaria, y ha podido calibrar el alcance de la misma.

5. Ahora bien, si la causa de la resolución procede de la Administración -rescate del servicio, supresión del mismo o imposibilidad de prestarlo- debe indemnizarse al contratista por esos beneficios futuros dejados de percibir y así evitar una decisión resolutoria arbitraria, o que el contratista quede perjudicado por el alcance de una decisión que no ha podido calibrar o anticipar.

6. Lo pretendido por CESPA, S.A. no resultaría proporcionado ni conforme a los principios generales de las obligaciones y contratos pues implicaría percibir el precio de un contrato por un servicio que no se presta por una decisión propia, libre y voluntaria del contratista.

7. Añade además ya como cuestión de hecho, que CESPA, S.A. tampoco ha probado la realidad del lucro cesante y que las sentencias citadas por CESPA, S.A. se dictaron aplicando el Reglamento de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, luego se trata de una normativa derogada por la LCAP aplicada al caso.

La Sección de admisión de esta Sala en su auto de 30 de mayo de 2018 entendió que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que esta Sección se pronuncie sobre si el artículo 170.3 de la LCAP puede interpretarse en el sentido de que cuando la causa de resolución sea la prevista en el apartado a) del artículo 168.a), procede indemnizar también al contratista, dentro de los daños y perjuicios sufridos y como lucro cesante, el beneficio industrial dejado de percibir; o si, por el contrario, a la vista del apartado 4° del artículo 170, quedaría excluida dicha indemnización por estar prevista para los supuestos de las letras b), c) y d) del artículo 168 de la LCAP .

La recurrente CESPA, S.A. sostiene en su recurso lo siguiente, expuesto en síntesis:

1. De la literalidad de los preceptos identificados - artículo 168.a) en relación con el artículo 170.3 y 4 LCAP - puede llegarse a una conclusión inversa a la de la sentencia. El artículo 170.3 para la causa de resolución del artículo 168.a) no excluye la indemnización de "todos" los daños y perjuicios -incluyendo el lucro cesante- pues prevé que el contratista tiene derecho a los daños y perjuicios sufridos. Si el legislador hubiera querido limitar su extensión, lo hubiera hecho expresamente.

2. Cierto es que el artículo 170.4 recoge expresamente el lucro cesante -"beneficios futuros que deje de percibir"- y delimita su cálculo; ahora bien, que no se incluyan expresamente en su apartado 3 no implica su exclusión.

3. En cuanto a la interpretación finalista o sistemática que hace la sentencia impugnada de la norma, recuerda los criterios interpretativos del artículo 3 del Código Civil y sostiene que esa interpretación de la sentencia está alejada de la realidad social y económica del tiempo en que los hechos acontecen: la resolución procedió no sólo por una demora superior a seis meses, sino que hubo un incumplimiento definitivo de la obligación de pago que llevó a la frustración del negocio jurídico celebrado, irrogando daños y perjuicios que deben ser resarcidos íntegramente.

4. Invoca la sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de 19 de febrero de 2002 (recurso de casación 2886/1998 ), que deslindando entre la simple mora y el incumplimiento definitivo de la obligación de pago, entendió que si la demora se mantiene durante varios ejercicios anuales consecutivos, y dentro de cada ejercicio anual el incumplimiento no es aislado ni cuantitativamente moderado, sino reiterado y exagerado en su entidad económica, el retraso genera una responsabilidad indemnizatoria que va más allá del pago del interés legal, pudiendo abarcar el lucro cesante. Tal criterio se basa en la doctrina civilista que expone y que con cita de los artículos 1106 y 1107 del Código Civil , precisa cuándo esa mora, por su entidad, merece ser tenida como incumplimiento definitivo, abarcado el resarcimiento el lucro cesante.

5. Expone además la jurisprudencia de esta Sala, con cita de las sentencias que estima aplicables, respecto de la "restitución íntegra al contratista", que incluye la ganancia dejada de obtener, como consecuencia del incumplimiento provocado por la Administración.

6. Se remite a las sentencias dictadas por diversos Tribunales Superiores de Justicia en las que se ha reconocido la indemnización por lucro cesante en la resolución de contratos de gestión de servicio público por incumplimiento de la obligación de pago de la Administración.

7. Finalmente y para el supuesto de estimarse su recurso, debido al silencio del artículo 170.3 respecto del apartado 4 de la LCAP , expone cuál debe ser el alcance del resarcimiento por lucro cesante, para lo cual se remite a lo sostenido en su día en la primera instancia, lo que la Sala de instancia rechazó en la sentencia ahora impugnada por falta de prueba y que constituía un mero obiter dicta .

Por su parte el Ayuntamiento de Albox opone que la recurrente incurre en fraude procesal pues al pretenderse el pago de la cantidad reclama por lucro cesante se aparta de lo fijado como que tiene interés casacional, a lo que se añade que la sentencia impugnada desestimó la demanda, además, por falta de prueba del lucro cesante. En cuanto a las infracciones que se atribuyen a la sentencia impugnada, se remite a los fundamentos de la misma, a la literalidad del artículo 170.4 de la LCAP , basada en una diferenciación querida por el legislador.

Con carácter previo se rechaza la imputación de fraude procesal que la parte recurrida, el Ayuntamiento de Albox, hace a la recurrente. En efecto, si en su recurso de casación CESPA, S.A. pretende el pago de lo reclamado en la instancia o si ataca lo afirmado por la sentencia en cuanto a la falta de prueba del lucro cesante, no incurre en ese defecto: son alegatos lógicos conforme al artículo 93.1 de la LJCA y que cobran sentido para el eventual juicio rescisorio que procede en caso de casarse y anularse la sentencia impugnada: tras la fijación de jurisprudencia sobre la cuestión que se ha considerado como que presenta interés casacional objetivo, se sigue el juicio rescindente que implica casar y anular la sentencia y de ahí sigue el rescisorio en el que esta Sala resuelve la controversia como tribunal de instancia, en este caso de segunda instancia.

Los términos del litigio son claros y debe apuntarse que aun cuando la cuestión que presenta interés casacional objetivo se plantee a propósito de normas hace tiempo derogadas, no por ello la cuestión carece ya de ese interés casacional. En efecto, como señala en auto de 30 de mayo de 2018 , la regulación de los artículos 168.a ) y 170.3 y 4 de la LCAP se ha venido reproduciendo en las sucesivas leyes, que cita (cf. Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia). Todas estas normas han sido derogadas también, pero la cuestión tiene aún mayor interés a la vista de las innovaciones de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público tal y como se expondrá.

Así las cosas cabe entender que cuando la resolución del contrato de gestión o concesión de servicios trae por causa la demora superior a seis meses en el pago al contratista de la contraprestación por parte de la Administración, aquel tiene derecho a que la indemnización por daños y perjuicios englobe el lucro cesante, y esto por las siguientes razones:

1. Porque el artículo 170.3 de la LCAP de 1995 asocia a la causa de resolución del artículo 168.a) de la misma, el derecho del contratista no sólo al abono de intereses, sino a la indemnización por los daños y perjuicios sufridos; pues bien, este resarcimiento no excluye como concepto resarcible el lucro cesante tal y como se deduce del artículo 1106 del Código Civil .

2. Porque la voluntariedad -a la que alude en este caso la sentencia impugnada- hay que referirla a la decisión del contratista que opta por solicitar la resolución conforme prevén las distintas leyes y hoy el vigente artículo 292 de la LCSP ; ahora bien, que la resolución la inste el contratista no quita para traiga su causa del incumplimiento de la Administración que incurre en mora en el pago de lo debido.

3. Que la LCAP de 1995 explicite que respecto de las causas de resolución consistentes en rescate, supresión e imposibilidad de prestación del servicio, el resarcimiento al contratista incluya el lucro cesante, obedece a la lógica de que son causas atribuibles a la determinación de la Administración, pero no a su voluntad incumplidora. O dicho en otros términos: de no incluirse ex lege el lucro cesante en esos tres supuestos no se resarciría, mientras que en el caso de incurrir en mora esté implícito que el resarcimiento lo comprenda.

4. Tanto las causas ligadas al incumplimiento -la del apartado a) del artículo 168- como las otras tres restantes coinciden en que pueden implicar un efecto sorpresivo en el contratista, que ve frustrada la expectativa del beneficio. Por tanto, no cabe excluir esa frustración en quien viene prestando el servicio y ve también cómo queda frustrada esa expectativa por una demora relevante en lo temporal, luego no ocasional o mera demora, de la que resulta antieconómico mantener la relación contractual.

5. En todo caso, será cuestión ya de cada caso valorar cuándo la mora de la Administración, como causa de resolución, constituye una simple mora o un incumplimiento que hace imposible la prestación del servicio y que es merecedor de incluir el lucro cesante como concepto resarcible.

Confirma esta interpretación la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público de la que se deduce lo siguiente:

1. Que su artículo 294.b) prevé la demora en el pago como causa de resolución en términos análogos al artículo 168.a) de la LCAP y en las leyes sucesivas; ahora bien, en cuanto a los efectos de tal resolución el artículo 295 deslinda según que obedezca a causas imputables o no a la Administración y expresamente excluye que le sean imputables las previstas en el artículo 294. a) y f), luego la demora en el pago se considera como imputable a la Administración, imputación que como concepto genérico engloba tanto el incumplimiento contractual con esos otros supuestos externos a la relación contractual.

2. De esta manera el artículo 295.4 prevé que en los supuestos de las letras b) -que sería el caso de autos- , c), d) y e) del artículo 294 " y en general en los casos en que la resolución del contrato se produjera por causas imputables a la Administración...la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir... ". En consecuencia, el legislador confirma el criterio hermenéutico deducible de los textos anteriores.

Conforme a lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA las normas identificadas en el auto de admisión se interpretan en el sentido de que cuando proceda la resolución de un contrato de gestión o de concesión de servicios públicos, por incurrir la Administración en demora superior a seis meses, bien en el pago de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato, la resolución por tal causa no excluye que el contratista sea resarcido por los beneficios dejados de percibir o lucro cesante, cuantificados en la forma establecida en la norma aplicable.

Aplicada tal interpretación a la sentencia impugnada, conforme al artículo 93.1 de la LJCA , se casa y anula por ser contraria a la misma en este aspecto. Y resolviendo el recurso de apelación contra la sentencia 616/2012 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Almería , se desestima y se confirma la misma en este punto. Al respecto debe indicarse que el Ayuntamiento de Albox al contestar a la demanda (cf. folio 308 de dicho procedimiento), no cuestionó la cuantía de lo reclamado por lucro cesante, ni el criterio de cálculo sino que se opuso sólo por razón de la interpretación de los artículos 168.a ) y 170. 3 y 4 de la LCAP , atribuyendo al pago del lucro cesante un enriquecimiento injusto del contratista. Y al apelar se limitó a reproducir tales alegatos (cf. folio 460).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA , cada parte abonará las costas causadas a su instancia en el recurso de casación y las comunes por mitad; en cuanto a las causadas en la primera y segunda instancia, no se hace imposición de las mismas al ser ambas estimatorias en parte (cf. artículo 139. 1 y 2 de la LJCA ).

Conforme a la jurisprudencia declarada en el Fundamento de Derecho Décimo de esta sentencia, se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. contra la sentencia de 27 de septiembre de 2016 dictada por la Sección Primera (de refuerzo) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso de apelación 444/2013 , sentencia que se casa y anula en lo que hace al resarcimiento por lucro cesante.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALBOX contra la sentencia de 22 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Almería en el recurso contencioso-administrativo 163/2011 , sentencia que se confirma en lo que hace al resarcimiento por lucro cesante.

En cuanto a las costas, estese a lo razonado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.