ATS, 10 de Septiembre de 2019
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2019:10022A |
| Número de Recurso | 905/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/09/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 905/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: YCG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 905/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 10 de septiembre de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 12 de enero de 2018 , en el procedimiento nº 1022/2015 seguido a instancia de D. Evelio contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre prestación por desempleo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 15 de noviembre de 2018, número de recurso 735/2018 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de febrero de 2019 se formalizó por el letrado D. Federico Cuenca Arcos en nombre y representación de D. Evelio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y en dicho escrito se designó a la procuradora D.ª María Dolores de la Plata Corbacho.
Esta Sala, por providencia de 21 de junio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 15 de noviembre de 2018 (Rec. 735/2018 ), revoca la sentencia de instancia y confirma la resolución del SEPE por la que se impuso al actor la sanción de pérdida de la prestación con reintegro de las prestaciones indebidas, con fundamento en acta de la inspección de trabajo de 17 de febrero de 2015 que apreció fraude en la conducta del actor, que prestó servicios simultáneamente para dos empresas, para una con contrato indefinido que finalizó el 31 de enero de 2014 por rescisión al no aceptar movilidad geográfica, y para otra, con contrato a tiempo parcial, siendo vicepresidente del consejo y consejero delegado con una participación del 22,50 % en la que solicitó excedencia voluntaria el 27 de enero de 2014, solicitando prestación constitutiva de desempleo en su modalidad de pago único, para dedicarse a la actividad de consultoría de empresas, constando la inversión prevista para realizar dicha actividad como trabajador autónomo para la compra de un vehículo y un ordenador portátil, el alta en el régimen de autónomos desde el 3 de marzo de 2014 como consultor y la realización de trabajos para diversas empresas.
Argumenta la Sala que la sanción impuesta se basó en la apariencia de una actuación formalmente ajustada a derecho por parte del trabajador, que encubriría una situación en fraude de ley, es decir, de utilización de una norma para obtener un resultado prohibido por la ley, y en el presente supuesto, el hecho de que se haya dictado sentencia firme en la jurisdicción contencioso-administrativa que ha desestimado la convicción de la Inspección de Trabajo de que el trabajador ha continuado trabajando para la sociedad ARES en la que había solicitado su excedencia voluntaria, es ajena a la cuestión, puesto que ha de examinarse, únicamente, la contribución del propio beneficiario de la prestación a la creación de su aparente situación de desempleo involuntario, y en el presente supuesto, el actor, sabedor de la movilidad geográfica de que iba a ser objeto, se constituyó en excedencia voluntaria en la sociedad de la que era socio y miembro del consejo de administración, con la única finalidad de crear, tras la rescisión del otro contrato de trabajo por causa legal, la apariencia de una situación legal de desempleo que le permitiese el acceso a la prestación, dándose de alta como autónomo para continuar la misma actividad que venía desempeñando en la citada sociedad.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que no debe apreciarse fraude de ley para la percepción de prestaciones por desempleo.
Selecciona la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 24 de noviembre de 2001 (Rec. 4364/1998 ), que confirma la sentencia de instancia que estimó la demanda presentada por el actor, y revocó la resolución del Instituto Nacional de Empleo que acordó declarar la percepción indebida de prestaciones por parte de las actoras, que solicitaron el pago único de prestaciones presentando una memoria de la actividad a desarrollar en la actividad de peluquería, necesitando una inversión determinada, reconociéndose a las tres actoras la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, presentando fotocopias de solicitud de alta como autónomos, licencia fiscal, contrato privado para la compra de la peluquería a su anterior propietario, abonándose el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados relativo al contrato privado de compra de la peluquería. Argumenta la Sala que las demandantes efectuaron la inversión que figuraba en la memoria explicativa y han desarrollado la actividad justificativa del abono de la prestación en su modalidad de pago único, si bien no llegaron a justificar en forma y plazo tales extremos ante la entidad gestora, por lo que se está en presencia de una mera irregularidad de justificación en plazo y forma, que no debe derivar en la apreciación de la existencia de fraude de ley que obligue a la devolución de prestaciones.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas, de ahí que en atención a los mismos no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida la Sala entiende que existe fraude de ley teniendo en cuenta que el actor prestó servicios para dos empresas, extinguiéndose el contrato de trabajo en una como consecuencia de la no aceptación de la movilidad geográfica, y solicitando excedencia voluntaria en otra en la prestaba servicios a tiempo parcial siendo vicepresidente del consejo y consejero delegado con una participación del 22,50%, de ahí que la Sala entienda que debe apreciarse fraude de ley teniendo en cuenta que lo que hizo el actor es solicitar excedencia voluntaria para crear la situación legal de desempleo ante la situación de movilidad geográfica, sin que conste, a diferencia de la sentencia de contraste, la realización de las funciones para las que solicitó la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, siendo así que en la sentencia de contraste, por el contrario, sí que consta que las actoras desempeñaron las funciones propias de la actividad de peluquería tras la compra de la peluquería de su anterior propietario, abonando el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, siendo así que lo que hicieron es no justificar en forma y plazo ante la entidad gestora que les había reconocido la prestación por desempleo en su modalidad de pago único los actos realizados y que justificaron la percepción de la prestación.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 21 de junio de 2019, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 4 de julio de 2019, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a señalar que la identidad entre sentencias no debe ser absoluta, insistiendo en que ambas sentencias, recurrida y de contraste, resuelven la misma cuestión jurídica, obviando que esta Sala no puede entrar a conocer de la cuestión de fondo cuando no existe contradicción.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Federico Cuenca Arcos, en nombre y representación de D. Evelio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 15 de noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 735/2018 , interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Almería de fecha 12 de enero de 2018 , en el procedimiento nº 1022/2015 seguido a instancia de D. Evelio contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre prestación por desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
