ATS 782/2019, 25 de Julio de 2019
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2019:9769A |
| Número de Recurso | 278/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 782/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 782/2019
Fecha del auto: 25/07/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 278/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de la Rioja . Sala de lo Civil y Penal.
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: MTCJ/MGP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 278/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 782/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 25 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Logroño se dictó sentencia, con fecha diecinueve de octubre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 19/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, como Procedimiento Abreviado nº 249/2016, en la que se condenaba a Jorge , como autor de un delito de estafa, cualificado por la multirreincidencia, de los artículos 248 y 250.1.8ª del Código Penal , concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , a la pena de dieciocho meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota de cinco euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo indemnizar a Mónica en la cantidad de 130 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jorge , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que, con fecha diecinueve de diciembre de 2018, dictó sentencia por la que se estimó en parte el recurso de apelación interpuesto, a los solos efectos de sustituir las penas de 18 meses de prisión y multa de 9 meses impuestas en la instancia, por las penas de 1 año de prisión y multa de 6 meses, confirmando la sentencia en sus restantes pronunciamientos.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Álvaro Ignacio García Gómez, actuando en nombre y representación de Jorge , alegando como motivos:
1) Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución , por inobservancia de los principios de litispendencia y cosa juzgada.
2) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 250.1.8ª del Código Penal y por indebida aplicación del artículo 249 in fine del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.
El motivo primero del recurso se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución , por inobservancia de los principios de litispendencia y cosa juzgada.
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Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no apreciar la resolución recurrida la atenuante de ludopatía, cuando, sin embargo, si le fue apreciada tal atenuante en un procedimiento anterior, recayendo la sentencia en el mismo año que la litigiosa.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el caso, se declara probado, que el acusado cuenta con múltiples sentencias condenatorias, algunas de las cuales deben ser tenidas en consideración en cuanto que cuenta con repercusión penal en el presente procedimiento, mientras que otras son de hechos posteriores al presente supuesto.
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Sentencias condenatorias con relevancia en el presente supuesto: 3-2-2011, por delito de simulación de delito; 2-9-2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León por delito de estafa del art. 248 CP , a la pena de 6 meses de prisión, con ejecutoria nº 570/13; 8-7-2014 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Valencia, en la causa 258/12 por la comisión de un delito de estafa del art. 248 CP , a la pena de 6 meses de prisión, con Ejecutoria nº 1574/14 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Valencia; 15-10-2015 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa en la causa 199/15 con Ejecutoria 375/15 por la comisión de un delito de estafa del art. 248 CP a la pena de 6 meses de prisión y suspendida por plazo de dos años; 27-11-2015 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Fuenlabrada, en la causa 31/15 con Ejecutoria 96/15 por la comisión de un delito leve de estafa a la pena de 60 días de multa.
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Sentencias condenatorias sin relevancia en el presente supuesto a efectos de calificación.
En este apartado se debe tener en consideración diversas sentencias que guardan directa relación con los hechos enjuiciados en cuanto a la naturaleza de los hechos enjuiciados, pero que se va a considerar que no tienen repercusión en el fallo del presente procedimiento por ser hechos posteriores a los que ahora son objeto de enjuiciamiento y que fueron aportados a la causa en el acto del juicio: 29-5-2018 de la Audiencia Provincial de Badajoz en el Procedimiento Abreviado nº 21/2017 por hechos de 18-3-2016, condenado como autor de un delito de estafa cualificado de los arts. 249 párrafo segundo y 250.1.8° CP , con la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª y de ludopatía como atenuante analógica de los arts. 21.7° en relación con los artículos 21.1 ª y 20.1° CP , a la pena de 3 meses de prisión y multa de 45 días a 2 euros día; 9-5-2018 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao por hechos de 26-11- 2017 condenado por delito leve de estafa a la pena de 40 días de multa a 6 euros día; 21-5-2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos por hechos de 4-10- 2017 como delito leve de estafa a la pena de un mes multa a seis euros día; 7-6-2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos por hechos de fecha 19- 6-2017 como delito leve de estafa a la pena de un mes multa a seis euros día.
Junto con las anteriores también debe mencionarse lo que se desprende de sus antecedentes penales, en las que se observa también la existencia de múltiples condenas por estafa como son las recaídas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vic el 17-3-2016, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almunia de Dona Godina de 12- 4-2016, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benavente de 1-4-2016, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona de 28-4-2016, en el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid de 18-6-2016, en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena de 18-10-2016, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cerdanyola del Vallés de 15-9-2016, en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara de 17- 10- 2016, en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe de 20-7-2016.
El acusado, con los antecedentes penales descritos, procedió, guiado con la intención de obtener beneficio económico con su actuación, a anunciar en la página web www.vibbo.com con el teléfono de contacto NUM000 la oferta de un lote de 28 videojuegos de Nintendo por importe de 150 euros. Mónica observó tal oferta el 9-12- 2015 y se interesó por la adquisición de tal lote y, tras establecer contacto con el acusado, se pusieron de acuerdo en el precio del mismo que se fijó en 124,83 euros más 5,17 euros de tarifa, que hace un total de 130 euros.
Tal cantidad fue abonada por parte de Mónica el 9-12-2015 mediante giro a través de Correos a nombre de Jorge , con número de localizador NUM001 , así como también procedió a suministrarle la clave con la cual Jorge acudió a Correos y cobró el importe el mismo día 9-12-2015.
El acusado no tenía intención de entregar tal mercancía y no la entregó, sin atender a las reclamaciones de Mónica .
El Tribunal Superior destaca, respecto a la alegada atenuante de ludopatía, que en la sentencia de instancia se hace constar que no hay ningún elemento probatorio que sirva para acreditar la concurrencia de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y que en el escrito impugnatorio tampoco se dicen cuáles sean los medios probatorios que han sido erróneamente valorados.
También señala el Tribunal de apelación que la jurisdicción penal no se encuentra vinculada por el contenido de otras sentencias dictadas en el mismo o en diferente orden jurisdiccional, salvo que se diera entre ambas resoluciones la identidad de cosa juzgada, lo que no es el caso. Además, señala que los hechos enjuiciados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 29 de mayo de 2018 que se menciona por el recurrente fueron cometidos el día 18 de marzo de 2016, y los hechos ahora enjuiciados se ejecutaron con anterioridad, el 9 de diciembre de 2015, por lo que debió haberse acreditado la concurrencia de la ludopatía en la fecha de la comisión de los hechos, así como su conexión con los mismos; y que tampoco la parte solicitó la aportación en autos del material probatorio que determinó la apreciación de la atenuante en la sentencia que se cita.
En efecto es doctrina de esta Sala que las sentencias dictadas en materia penal sólo producen los efectos de la cosa juzgada negativa, en cuanto impiden juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho. En el proceso penal no existe lo que en el ámbito civil se denomina "prejudicialidad positiva" o "eficacia positiva" de la cosa juzgada material, gozando el tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente; de modo que nada impide que en un juicio posterior celebrado ante Magistrados distintos puedan calificarse los mismos hechos de forma diferente al primero si se entiende que ésta fue errónea o incompleta, siempre que la acusación así lo sostenga, y haya existido debate contradictorio sobre dicha cuestión jurídica ( STS 266/2019, de 28 de mayo ).
Asimismo, como recuerda la STS 645/2018, de 13 de diciembre , las circunstancias modificativas de la responsabilidad, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.
En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ).
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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El segundo motivo se formaliza infracción de ley por indebida aplicación del artículo 250.1.8ª del Código Penal y por indebida aplicación del artículo 249 in fine del Código Penal .
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Alega que la sentencia recurrida condena por delito de estafa por unos hechos constitutivos de un delito leve al amparo de tres antecedentes de delitos menos grave de estafa, y que se menciona de forma incongruente la STS 481/2017, de 28 de junio .
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Esta Sala en relación con la multirreincidencia ha señalado que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22.8ª CP , sólo operan los antecedentes penales relativos a condenas cuando menos por delitos menos graves ( STS 481/2017, de 21 de junio ).
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El Tribunal Superior, tras exponer que la sentencia dictada en primera instancia tuvo en cuenta cuatro antecedentes penales a la hora de apreciar la concurrencia del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.8ª del Código Penal , señaló que uno de tales antecedentes lo fue por la comisión de un delito leve de estafa, y que por tanto no puede tenerse en cuenta para la aplicación del mencionado subtipo agravado. No obstante, razona el Tribunal de apelación, de forma acertada, que la aplicación del subtipo agravado que se cuestiona es correcta, pues los otros tres antecedentes penales lo son por la comisión de sendos delitos menos graves de estafa -y el dato de que sean tres antecedentes, y no cuatro como sostiene la sentencia de primera instancia, se tiene en cuenta para rebajar la pena-.
Lo que es conforme con el concepto de multirreincidencia que ha establecido la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves ( STS 738/2018, de 5 de febrero de 2019 ).
Por tanto, aplicando la jurisprudencia expuesta, el motivo ha de ser rechazado de plano, los hechos han sido correctamente calificados jurídicamente como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.8ª del Código Penal , los tres antecedente penales tenidos en cuenta lo son por delitos menos graves y no por delitos leves.
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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AAP Valladolid 660/2019, 19 de Diciembre de 2019
...también se refería al hurto, extrapoló lo anterior al delito de estafa, en su Fundamento de Derecho Octavo. Y otro tanto el recentísimo ATS de 25-7-2.019, referido este específicamente a la estafa, cuyo FD Segundo expresa que los únicos antecedentes penales susceptibles de tenerse en cuenta,......