STS 121/1985, 22 de Octubre de 1985

UNO.- Que el Procurador Doña María del Carmen Miral Oronoz en representación de Doña Manuela , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Familia de Bilbao número tres, demanda de alimentos provisionales contra Don Víctor y el Ministerio Fiscal, sobre alimentos provisionales, estableciendo los siguientes hechos: Primero. La reclamante contrajo matrimonio con el demandado en mil novecientos cincuenta y tres.-Segundo. del mismo han nacido seis hijos todos ellos viven en el domicilio conyugal de la esposa excepto la hija Virtudes . -Tercero. Está sometido al régimen de sociedad ganancial.- Cuarto. En marzo de mil novecientos ochenta el demandado abandonó el domicilio conyugal. Quinto. A pesar de la marcha el contribuía a las cargas familiares abonando los gastos de educación de los hijos y con una entrega mensual a la esposa de doscientas mil pesetas abonando también habitación, luz, teléfono, asistencia médica y vestido. -Sexto. A finales del mes de noviembre exigió de sus hijos el reconocimiento de la titularidad de unos bienes propiedad de éstos y otra serie de actos dispositivos.- Séptimo. También se opuso a la esposa un divorcio que no fue admitido. Octavo. Al no aceptarse sus condiciones se vinieron a encontrar sin asistencia económica. -Noveno. De la revocación de los poderes ambos conyugues.-Decimo. De un requerimiento notarial sobre el mismo tema.-Decimoprimero. El esposo ordenó a Iberduero el corte del suministro eléctrico del domicilio conyugal.-Decimosegundo. El esposo administra y dispone de un peculio ganancial de notoria y pública entidad. Siguen los fundamentos de derecho para terminar con la suplica de que por sentencia se le fije a la esposa e hijo menor cuya representación por ley ostenta la pensión alimentaria de cuatrocientas mil pesetas mensuales, así como el reintegro a favor de la esposa de las cantidades por ella abonadas para cubrir necesidades y cargas de la familia una vez se justifique y por último una serie de medidas cautelares atinentes a la retención de cuentas corrientes de crédito, certificado etc. del esposo administrador quien rendirá cumplida cuenta de su administración, requiriéndole además para que se abstenga de todo acto que exceda de la mera administración de los bienes gananciales y con imposición de costas.

DOS.- Que admitida la demanda y emplazado el demandado Don Víctor compareció en los autos en su representación el Procurador Doña María Dolores Rodrigo Villar señalándose para la celebración del juicio verbal el día veinticinco, en cuyo acto compareció el demandado y en el que tras ratificarse el Procurador de la parte actora se concedió la palabra a la parte demandada quien manifestó en síntesis: en primer lugar que planteaba la cuestión de competencia funcional del Juzgado y la inadecuación del procedimiento, pasando luego a oponerse a los hechos: Al primero. Nada que oponer. Segundo. De conformidad. Tercero. También sin objeciones. Cuarto. Corrigiendo la fecha de la superación de hecho que remite al mes de febrero de mil novecientos ochenta y justifica por incidencias familiares. Quinto. Se rechaza la versión sobre las pretensiones económicas toda vez que en todo momento ha venido haciendo frente a los gastos de la familia, de educación de los hijos, quienes cuentan con ingreso y patrimonio propio, siendo incierto que se entregaran doscientas mil pesetas mensuales a la esposa por cuanto esta retiraba del despacho y bajo recibo las cantidades que necesitaba, a pesar de contar también con patrimonio propio y cuentas a su nombre.- Sexto. Respecto a las notas se justifica el clarificar la situación económica familiar con los bienes de los hijos que en realidad no son tales sino gananciales del matrimonio.-Septimo. Incierto la proposición de divorcio y justifica la revocación de poderes por vía recíproca. Octavo. También se rechaza que haya dejado de cumplir con sus obligaciones alimentarias y se significa que los saldos de cuentas corrientes de la demandante e hijos llegaban al orden de las setecientas mil pesetas, valorándose los inmuebles en más de nueve millones de pesetas. -Noveno. Justificando la revocación de poderes.- Decimo. En observaciones finales para negar cuantos hechos no reconozca. Alega fundamentos de derecho para terminar con la súplica de que se declare la incompetencia de este Juzgado y nulidad del trámite, con inadecuación del procedimiento por la improcedencia de la acumulación y en cualquier caso que se absuelva con imposición de costas.

TRES.-Que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

CUATRO.- Que el Sr. Juez de Primera Instancia de Bilbao número tres dictó sentencia con fecha veinticinco de mayo de mil novecientos ochenta y dos cuyo fallo es como sigue: Que estimando en parte la demanda deducida por Doña Manuela , frente a su marido Don Víctor , debía conceder y concedía a la reclamante para sí y para el menor a su cargo la pensión alimentaria de doscientas cincuenta mil pesetas mensuales con carácter provisional, que habrá de abonar el esposo por mensualidades anticipadas dentro de los cinco días primeros de cada mes, hasta que el juicio declarativo correspondiente si alguna de las partes lo promoviere, se fije definitivamente dicha cantidad y sin expresa imposición de costas.

CINCO.- Que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la parte demanda y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Bilbao dictó sentencia con fecha dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y tres con la siguiente parte dispositiva: Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña María Dolores de Rodrigo Villar en nombre y representación de Don Víctor ya circunstanciado, frente a Doña Manuela , representada por la Procuradora Doña María del Carmen Miral Oronoz, habiendo sido parte también en esta instancia el Ministerio Fiscal, y contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número tres y a la que el presente rollo se contrae; debemos confirmar y confirmamos íntegramente expresada resolución, todo ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

SEIS.- Que previo depósito de nueve mil pesetas el Procurador Don Luis Pulgar Arroyo en representación de Don Víctor , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Bilbao con apoyo en los siguientes

motivos:

PRIMERO.- Fundado en el número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de ley y de doctrina legal. Por entender que el fallo infringe, violándolos, los artículos ciento cincuenta y ocho y mil trescientos dieciocho del Código Civil las disposiciones transitoria decima y final de la Ley de trece de mayo de mil novecientos ochenta y uno, sobre modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, así como la doctrina de esa Excma. Sala contenida en las sentencias de fechas veintisiete de diciembre de mil novecientos cincuenta y ocho , seis de febrero y treinta de abril de mil novecientos sesenta , cuatro de diciembre y veintiséis de noviembre de mil novecientos sesenta y tres , uno de febrero y veintitrés de noviembre de mil novecientos sesenta y seis , veinte de diciembre de mil novecientos sesenta y siete y cinco de octubre de mil novecientos setenta y tres , entre otras sentencias, todas ellas por violación.- Expone la doctrina de esta Sala en sentencias de veintiséis de noviembre de mil novecientos sesenta y tres , de veintitrés de noviembre de mil novecientos sesenta y seis y de diez de febrero de mil novecientos sesenta y seis , seis de febrero de mil novecientos sesenta , cuatro de diciembre de mil novecientos sesenta y tres , veinte de diciembre de mil novecientos sesenta y siete , veintisiete de diciembre de mil novecientos cincuenta y ocho y otras muchas, entre las que nos permitimos destacar la de treinta de abril de mil novecientos sesenta y de igual forma la de cinco de octubre de mil novecientos setenta y tres.-La violación de la disposición transitoria decima de la Ley de trece de mayo de mil novecientos ochenta y uno. La violación de los artículos ciento cincuenta y ocho y mil trescientos dieciocho del Código Civil .- La Ley de trece de mayo de mil novecientos ochenta y uno estableció en su disposición transitoria decima: "Mientras no se modifique la Ley de Enjuiciamiento Civil, se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria a las actuaciones que se sigan::segundo. para resolver las controversias surgidas en el ejercicio de la patria potestad y en las relaciones personales y patrimoniales de los conyugues, cuando por su propia naturaleza exijan una resolución urgente. En el indicado procedimiento, los recursos se admitirán, en todo caso, en un solo efecto.- Quedará siempre a salvo el ejercicio de las acciones correspondientes en la vía judicial ordinaria".- Recordemos que la acción ejercitada lo es la de alimentos provisionales de una mujer casada y de un menor. Es decir: la controversia exije siempre una resolución urgente.-Concurriendo este primer requisito de la disposición transitoria decima, veremos ahora si concurren los restantes.- Respecto al menor, exije que se trate de una controversia surgida en el ejercicio de la patria potestad.- Y, para ello, tendremos que acudir a las normas de los artículos ciento cincuenta y cuatro y siguientes del Código Civil y la misma Ley de trece de marzo de mil novecientos ochenta y uno.- El artículo ciento cincuenta y cuatro del Código Civil nos dice que: "La patria potestad comprende los siguientes deberes y facultades: Primero. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos".- Por consiguiente, es declaro que es una controversia surgida en el ejercicio de la patria potestad.- Ahora bien: ¿por qué procedimiento han de dictarse tales medidas?, Pues, para nosotros, sin duda alguna, por el trámite establecido por la reiterada disposición décima de la misma Ley. Y más en concreto, la Ley de trece de marzo de mil novecientos ochenta y uno establece: Artículo mil trescientos dieciocho. Los bienes de los conyugues están sujetos al levantamiento de las cargas el matrimonio. Cuando uno de los conyugues incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, el Juez, a instancia del otro, dictará las medidas cautelares que estime convenientes a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios yo proveer las necesidades futuras.-Pero bastaría con el contenido del artículo mil trescientos dieciocho, para decir que la controversia surgida en orden al levantamiento de las cargas del matrimonio, nos llevaría a la conclusión de que el cauce procesal para dirimir tal controversia, no podría ser otro, al no señalarse por la Ley ninguno en concreto, que el de las normas de la jurisdicción voluntaria, a que se refiere la reiterada disposición transitoria decima.- La violación de la Disposición Final de la Ley de trece de mayo de mil novecientos ochenta y uno.- Claro es, que de la demanda en solicitud de alimentos promovida en nombre del menor, a que este recurso se refiere, tenía que haber conocido, de forma exclusiva y excluyente, un Juzgado de Familia de los de Bilbao, por estar atribuido el conocimiento de tal materia a dichos Juzgados.-La demanda origen de estas actuaciones se dirigió a un Juzgado de Familia de los de Bilbao, pero se repartió a un Juzgado de Primera Instancia ordinario, no de Familia.-Resulta, por consiguiente, extraño, que el Juzgador ante el que se puso de relieve, desde el primer momento, su total incompetencia, persistiera en el conocimiento del asunto hasta su fase final y que, al dictar sentencia, se percatara, por vez primera de que no era competente.-Y más extraño aún que tal como lo expresa la sentencia de dicho Juzgador.- Sinceramente no se comprende que se trate en tal momento de atribuir al Juzgado Decano lo que se llama error, porque el Juzgador había dictado la providencia de admisión, había señalado la comparecencia a un juicio que no procedía, había asistido a tal juicio y había escuchado las excepciones planteadas, pese a lo cual, había seguido adelante en el conocimiento de un asunto que no le correspondía.-La variación esencial del sistema de recursos a que da lugar el criterio de la Sala a quo. A nuestro entender, la quiebra de la normativa que se ha producido redunda en un grave perjuicio para el derecho de las partes, porque altera todo el sistema establecido para la defensa de sus derechos.-El Legislador estableció un cauce procesal rápido para dirimir las controversias de esta naturaleza: una petición en vía de jurisdicción voluntaria, una resolución judicial, y a lo más, un recurso de reposición contra el auto que se dictara y un recurso de apelación, pero, en todo caso, sin que ninguno de estos recursos afectara a la ejecución de la decisión judicial.- Tras este trámite rápido, se abría sólo el camino del juicio ordinario.- Por la vía seguida, a tenor de la decisión del Tribunal "a quo", unas simples medidas adoptadas por el cauce sencillo de la jurisdicción voluntaria, se han transformado en un proceso completo en su primera instancia, con su correspondiente sentencia y los recursos de apelación y casación, para llegar a determinar, sólo y exclusivamente, los alimentos provisionales.- A nuestro entender, la Sala "a quo", que no ha tenido en cuenta lo expresado en los diferentes apartados que preceden, ha infringido, violándolos los preceptos especificados en el encabezamiento de este motivo, así como ha violado también la doctrina de esa Excma. Sala, que ha sido invocada, y ha incidido en las quiebras de procedimiento y de competencia denunciadas que, incluso de oficio, deben ser corregidas.

SEGUNDO.- Fundando en el número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de ley de doctrina legal. Por entender que el fallo infringe, violando, el artículo trescientos cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina de esa Sala contenida, entre otras, en las sentencias de fechas quince de octubre de mil novecientos diecinueve , dieciséis de octubre de mil novecientos cincuenta y cuatro , cinco de junio de mil novecientos cuarenta y tres , ocho de febrero de mil novecientos cuarenta y cuatro y veintinueve de noviembre de mil novecientos sesenta y dos .- En el caso de autos, además de la cuestión esencial se planteó otra cuestión también esencial: si pueden solicitar alimentos provisionales quienes tienen bienes a su disposición para atender sus necesidades.- Sobre esta particular ni la sentencia del Juzgador de la Primera Instancia ni la Sala "a quo", que hace suya aquella en cuanto a sus considerandos y fallo, contienen pronunciamiento alguno. Es un tema que se ha marginado totalmente de todo enjuiciamiento.- Y, como se ha prescindido de esta cuestión estimamos que debe ser casada la sentencia recurrida.

SIETE.- Que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don CECILIO SERENA VELLOSO.

1. - Que de los dos motivos que, con arreglo a la primera normativa, el recurso articula, es el segundo el que debe ser examinado en primer lugar, ya que por el mismo se acusa de incongruente al fallo de la sentencia de la Audiencia, denunciándose la infracción, por el concepto de violación, del artículo trescientos cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y tiene que ser desestimado dicho motivo por cuanto, concerniendo el vicio denunciado a la incongruencia no debió ampararse en el número primero del antiguo artículo mil seiscientos noventa y dos de dicha Ley -que es el aplicable por razón de la fecha del recurso- sino en alguno de los segundo, tercero o cuarto, que, dentro de dicho artículo, se hallaban prevenidos para traer a la casación el tema propuesto de la incongruencia, según el modo como se manifestaba, no siendo cauce idóneo el escogido, del número primero.

2. - Que, aparte el aspecto formal, tampoco podría prosperar dicho motivo pues en el desarrollo del mismo se averigua que la cuestión que se reputa imprejuzgada es la consistente en "si pueden solicitar alimentos provisionales quienes tienen bienes a su disposición para atender sus necesidades"; señalándose que, "sobre este particular ni la sentencia del Juzgador de la Primera Instancia ni la Sala "a quo", que hace suya aquellas en cuanto a sus considerandos y fallo, contienen pronunciamiento alguno" por lo que "es un tema que se ha marginado totalmente de todo enjuiciamiento"; razonamiento harto débil ya que siendo el juicio de que trae causa el presente recurso el de alimentos provisionales que fueron pedidos y que aparecen concedidos, se ha juzgado, como no podía ser menos, tanto sobre si existe bienes a los que excusan en poder de la parte actora como acerca de la suficiencia de los mismos en orden a impedir el nacimiento de la obligación alimenticia.

3. - Que el primero de los motivos se halla incurso en causa de inadmisión, que, en esta fase de sustanciación y decisión es causa de desestimación, pues, en efecto, denuncia, al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción, por el concepto de violación, de preceptos tan heterogéneos, como los de la Ley de Enjuiciamiento Civil artículos ciento cincuenta y ocho y mil trescientos dieciocho del Código Civil y las disposiciones, décima de las transitorias y final, de la Ley once/mil novecientos ochenta y uno, de trece de mayo, con más la doctrina legal que ofrecen las sentencias de esta Sala que cita; siendo esa conducta procesal derechamente opuesta a la claridad y precisión que el artículo mil setecientos veinte exige al escrito interponiendo el recurso, constituyendo la causa cuarta de inadmisión del artículo mil setecientos veintinueve.

4. - Que, aún salvando el defecto formal señalado, tampoco podría prosperar este motivo, ya que lo que prolijamente denuncia no es sino que el tema del juicio quedó concretado en el punto de los alimentos provisionales, que estos alimentos se solicitan por una mujer casada para sí misma y un hijo que vive en su compañía y frente al marido y padre, que se dirigió la demanda a un Juzgado de Familia y no obstante conoció en primera instancia un Juzgado que no es de Familia, y finalmente que el trámite que se ha seguido es el de los artículos mil seiscientos nueve y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; entendiendo el recurrente que a) de la demanda del menor necesariamente había de conocer un Juzgado de Familia; b) de la demanda de la mujer había de conocer también necesariamente, un Juzgado de Primera Instancia no de Familia; c) que el procedimiento para tramitar la petición en nombre del menor de edad, era el propio de las normas de la jurisdicción voluntaria; y d) que el procedimiento para conocer de la demanda respecto de la mujer era también el propio de las normas de la jurisdicción voluntaria; y con ese desarrollo se comprueba que el motivó denuncia la incompetencia funcional de un Juzgado de Primera Instancia no de Familia, para entender de la demanda cuyo objeto es la pretensión de alimentos provisionales para un menor, y la inadecuación del procedimiento seguido, que es el de los artículos mil seiscientos nueve y siguientes de la misma Ley , y que, en la tesis del recurso, afecta tanto a la pretensión en favor de la mujer casada como a la entablada en interés del hijo; y si tales aspectos, en buena parte debieron encauzarse por el número sexto del artículo mil seiscientos noventa y dos y no por el primero, con lo cual saldría al paso una causa formal de desestimación, ocurre además que no existen las incorrecciones denunciadas.-

5. -Que la disposición transitoria décima de la Ley once/mil novecientos ochenta y uno de trece de mayo, citada como infringida, previene que a las cuestiones surgidas en el ejercicio de la patria potestad y en las relaciones personales de los cónyuges, cuando por su propia naturaleza exijan una resolución urgente, se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria, mientras no se modifique la Ley de Enjuiciamiento Civil; pero ello, quedando siempre a salvo el ejercicio de las acciones correspondientes en la vía judicial ordinaria; siendo, por tanto, llano que, fuera del caso de urgencia, el ejercicio de las acciones derivadas de la patria potestad y entre ellas la enderezada a alimentar al hijo no emancipado a que se refiere el artículo ciento cincuenta y cuatro del Código Civil y la reclamación de los alimentos propios, puede discurrir por los trámites, escogidos en el caso, de los artículos mil seiscientos nueve y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que el conocimiento de los juicios de ese objeto en relación con los hijos esté reservado a los Jueces de Familia creados por el Real Decreto mil trescientos veintidós/mil novecientos ochenta y uno, de tres de julio, con antecedente en la disposición final de la Ley once/mil novecientos ochenta y uno, de trece de mayo; pero es que, además, la competencia de los Jueces de Familia incluso para las actuaciones que se les encomiendan y que son las derivadas de los Títulos IV y VII del Libro I del Código Civil, les corresponden, como en la Ley y en el Real Decreto de su creación se expresa, "por vía de reparto"; y sabido es que la infracción de las normas atinentes al reparto, aunque relativas a la competencia, no vician de nulidad los procesos tramitados con vulneración de las mismas, existiendo reiterada Jurisprudencia de esta Sala que niega la posibilidad de recurrir en casación con la base de haberse infringido las normas sobre el repartimiento.

6. -Que si el articulo ciento cincuenta y ocho no excluye el seguimiento del juicio de alimentos en situaciones como la contemplada en el caso que el recurso trae a la consideración de esta Sala de cónyuges separados de hecho y en que la mujer tiene a su cargo a un hijo que al iniciarse el juicio era menor, para quien y para ella misma, reclama los alimentos, tampoco puede determinar la casación que se pretende la invocación del mil trescientos dieciocho, del Código Civil, que establece y regula la afectación de los bienes gananciales al levantamiento de las cargas del matrimonio.

7. -Que, por todo lo razonado, debe ser desestimado el recurso con aplicación de lo que sobre depósito y costas dispone el artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por DON Víctor , contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Bilbao, en fecha dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y tres . Condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino prevenido en la Ley; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. Don CECILIO SERENA VELLOSO, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.