ATS, 13 de Septiembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Septiembre 2019 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 13/09/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 282/2019
Materia: ADMINISTRACION CORPORATIVA.COLEGIOS PROFESIONALES
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
R. CASACION núm.: 282/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 13 de septiembre de 2019.
Se recurre en la instancia, por la Procuradora Dña. Elena Medina Cuadros, en su propio nombre y representación, las resoluciones de fechas 14 de septiembre de 2016 y 6 de febrero de 2017 del Colegio de Procuradores de Madrid por las que se acordó la denegación de la expedición de dos carnets de oficiales habilitados, ello básicamente porque la Orden Ministerial de 12 de junio de 1961 permite solo un máximo de tres oficiales por Procurador, que pueden ser habilitados para sustituir al Procurador en los casos legalmente establecidos.
En fecha 23 de marzo de 2018, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid, dictó sentencia desestimatoria en el procedimiento ordinario núm. 127/2017.
- La sentencia de instancia, una vez examinada la regulación que entiende aplicable, considera que " la normativa de 1948 y 1961, debe estimarse vigente, y aún de exigirse por la Constitución reserva de Ley para regular esta materia, al tratarse de la Orden de 15 de junio de 1948 de una norma preconstitucional, dicha regulación seguiría teniendo validez ".
Para alcanzar esta conclusión, tiene en cuenta la sentencia del Tribunal Constitucional 177/1.992, de 2 de Noviembre , de la que desprende que " no puede olvidarse que, no es posible exigir la reserva de la Ley de manera retroactiva para anular o considerar nulas disposiciones reglamentarias reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía, de acuerdo con el Derecho preconstitucional y, que el principio de legalidad que se traduce en la reserva absoluta de Ley no incide en disposiciones o actos nacidos al mundo del Derecho con anterioridad al momento en que la Constitución fue promulgada(...) ".
Añade la sentencia recurrida, sobre las alegaciones de la parte recurrente relativas a que la citada Orden contraviene lo dispuesto en la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, conocida como la Ley Omnibus, la cual ha incorporado parcialmente al derecho español, la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que " A juicio de esta Juzgadora la limitación establecida por la orden Ministerial que limita a tres los Oficiales habilitados no vulnera la citada Ley, porque como hemos señalado lo único que realiza la citada Orden es la limitación de oficiales que pueden auxiliar el Procurador, que es quien ejerce la actividad o la prestación del servicio y a quién no se le impone autorización para el ejercicio de su actividad, aplicable a todos los Procuradores que ejercen su profesión en España, salvo que se trata de una profesión regulada y sometida a una serie de requisitos de formación, preparación, etc) o, como señala el Colegio de Procuradores de Madrid, en el escrito de contestación a la demanda, la figura del Oficial Habilitado del Procurador tiene unas competencias que no son más que la asunción material con eficacia jurídica algunas de las funciones en el proceso profesionalmente propias del Procurador habilitante y ejercitables en nombre de éste, que además carga con las eventuales responsabilidades que aquél genere ."
Disconforme con la anterior resolución, la Procuradora Dña. Elena Medina Cuadros, en su propio nombre y representación, interpuso recurso de apelación que dio lugar a la sentencia núm. 664, de fecha 30 de octubre de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Sexta, en el recurso de apelación 737/2018 .
La sentencia de apelación desestima el recurso, abordando en primer lugar los vicios alegados relativos a la existencia de incongruencia omisiva, indicando a estos efectos que " la juez de instancia sí se pronuncia sobre la derogación tácita de la OM de 1961, negándola motivadamente, id est, en sentido contrario a las pretensiones de la apelante, sin que se pueda concluir incongruencia de la diferencia de argumentos esgrimidos judicialmente para resolver una pretensión que, se insiste, es debida y motivadamente resuelta ."
Sobre la cuestión de fondo suscitada, señala la sentencia que " En lo ateniente a la atención que la apelante centra sobre una pretendida derogación tácita derivada de una hipotética contradicción con "los principios y fines que inspiran la ley posterior", sin que sea preciso que la derogación derive de la contradicción con la letra de tal ley posterior, cumple decir al respecto que en ningún caso la Orden de 1961 establece restricciones al ejercicio profesional de los procuradores, sino a la posibilidad de delegar en oficiales que, recordemos, no son procuradores, bien trabajen con procuradores individuales o bien en forma societaria. De tal modo, no se observa la colisión normativa pretendida por la apelante, ni restricción alguna a la normativa europea en materia de libre prestación de servicios de los citados profesionales ".
Por último, justifica la sentencia que " el sustrato de la presente apelación no puede ser la obtención de un pronunciamiento de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid dirigido a la derogación de la Orden Ministerial de 1961 y, por ende, al fin de la pervivencia del límite máximo de tres oficiales de Procuraduría. Procede recordar en primer lugar que, al amparo del art. 6 LOPJ , nos encontramos ante un reglamento, y no ante una norma con rango de ley, por lo que bastaría no aplicar la citada Orden al caso concreto. Mas, en todo caso, lo cierto es que tal Orden, de consuno con lo expresado en la sentencia de instancia, es aplicable al no contravenir ninguno de los preceptos invocados en la apelación, estando los razonamientos de la sentencia de instancia amparados por el iura novit curia, que otorga libertad al juez para buscar y aplicar al caso concreto la concreta normativa que considera de aplicación, salvo los supuestos de motivación irracional, arbitraria o ilógica que, se insiste, no se dan en el caso concreto, en que la juzgadora responde fundadamente a las pretensiones aplicando una normativa que, no por no ser la que invoca la apelante, deja de responder a los cánones constitucionales de motivación y congruencia, ex STC 149/2015, de 14 de agosto , por todas ".
La Procuradora Dña. Elena Medina Cuadros, en su propio nombre y representación ha preparado recurso de casación en el que, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin lo siguiente.
En primer lugar, el recurrente mantiene que, la sentencia recurrida infringe los artículos 543.4 LOPJ y 29 del RD 1281/2002, de 5 de diciembre , por el que se aprueba el Estatuto General de Procuradores de los Tribunales de España, ello porque una norma con rango de Ley orgánica determina con carácter general que el procurador podrá ser sustituido por oficial habilitado, sin que la propia norma especial que desarrolla este precepto prevea una limitación cuantitativa a dicha habilitación. También se infringe el artículo 3.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , sobre Colegios Profesionales, según la redacción dada por el art. 5 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en cuanto que si se ha liberalizado el ejercicio de la profesión en todo el territorio nacional, por la supresión de la adscripción territorial para los Procuradores, siendo suficiente con la colegiación en un colegio profesional, al ampliarse las facultades de actuación de los Procuradores, entre las cuales se encuentra la obligatoriedad, en muchos casos, de presencia física en las vistas ante los órganos judiciales, es contraria a la misma la normativa reglamentaria preconstitucional y previa a la ley 25/2009 aludida limitando a tres el número máximo de Oficiales Habilitados por Procurador.
Señala asimismo la vulneración del apartado 6 del artículo 2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , sobre Colegios Profesionales, según la redacción dada por el art. 5 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , en cuanto que, la libertad de servicios no debe garantizarse solo respecto de dicho establecimiento, sino también respecto de su ejercicio, siendo una auténtica limitación restringir cuantitativamente a tres, la concesión de carnets de oficial habilitado. Aduce la vulneración de los artículos 4 y 8 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en cuanto que, de un lado, el ejercicio de la procura por el procurador contratado estaría limitada si el mismo no pudiera contar con el apoyo necesario para, bajo su dirección y responsabilidad, llevar a cabo su mandato, bien de manera autónoma bien en forma societaria, y de otro lado, porque sólo podrá limitarse el número de autorizaciones cuando esté justificado por la escasez de recursos naturales o inequívocos impedimentos técnicos, lo que no concurre en este caso. Por último, afirma la infracción de la Disposición Derogatoria de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ya que la limitación contenida en el artículo 3 de la OMJ de 15 de junio de 1948 debe entenderse en todo caso derogada con fecha 27 de diciembre de 2009, en cuanto la restricción que impone es contraria a lo dispuesto en la Ley 17/2009 citada.
En segundo lugar, sostiene que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la base de los artículos 88.2.c) en general por la trascendencia social y económica de la figura del procurador trasciende al caso concreto que aquí ocupa, puesto que afecta a los miles de procuradores existentes en toda España, quienes además se van configurando como piezas claves en la estructura, organización y ejecución de la administración de justicia; 88.3.a) en cuanto que, no existe jurisprudencia sobre la cuestión objeto de debate en el presente recurso relativa a si puede considerarse contrario a la ley 17/2009 y a la ley 25/2009 la limitación de oficiales habilitados por la Orden del Ministerio de Justicia de 15 de junio 1948; por último, el artículo 88.2.e) LJCA , argumentando que, resulta contraria a la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 CE la limitación establecida por la Orden de 15 de junio de 1948, ya que esa libertad de empresa conlleva una doble faceta: libre establecimiento en cualquier lugar del territorio nacional y libre organización de la propia empresa en el seno del poder de dirección empresarial, y el ejercicio de las profesiones Jurídicas, bien Abogado o bien Procurador, reviste frecuentemente la forma de Sociedades Limitadas Profesionales, comportando el desenvolvimiento de la actividad profesional y empresarial sin límites injustos o desproporcionados.
Considera procedente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que fije un criterio jurisprudencial indubitado, firme y razonado que permita saber si puede o no aplicarse la limitación impuesta por la OMJ de 15 de junio de 1948 de reducir a tres el número de oficiales habilitado de procurador.
Por auto de 10 de enero de 2019, el órgano de apelación tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Se han personado la Procuradora Dña. Elena Medina Cuadros, en su propio nombre y representación, como parte recurrente, y el Consejo General de Procuradores de España y el Colegio de Procuradores de Madrid, como partes recurridas, que no han formulado oposición.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sección.
Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con la parte recurrente, entiende que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión: Si puede considerarse contraria a la normativa aplicable y, en particular, a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, así como a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la limitación a tres de los carnets de oficial habilitado que un mismo procurador pueda solicitar, de acuerdo a lo establecido en la Orden del Ministerio de Justicia de 15 de junio 1948, modificada por Orden de 12 de junio de 1961.
Ello debido a la trascendencia, más allá del caso concreto, de la cuestión debatida, atendida la intervención reiterada de los Procuradores en la administración de justicia y en todo el territorio nacional, así como la ausencia de jurisprudencia en la materia, siendo necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que clarifique la cuestión sobre la efectiva restricción o no al ejercicio de la profesión de Procurador en los términos expuestos.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Procuradora Dña. Elena Medina Cuadros, en su propio nombre y representación contra la sentencia núm. 664, de fecha 30 de octubre de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Sexta, en el recurso de apelación 737/2018 .
Debemos precisar que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las referidas en el anterior fundamento jurídico.
E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 543.4 LOPJ ; artículo 29 del RD 1281/2002, de 5 de diciembre , por el que se aprueba el Estatuto General de Procuradores de los Tribunales de España; los artículos 2.6 y 3.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , sobre Colegios Profesionales, según la redacción dada por el art. 5 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; los artículos 4 y 8 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio así como la Disposición Derogatoria de la misma Ley en relación con el artículo 3 de la Orden del Ministerio de Justicia de 15 de junio de 1948, modificada por la Orden de 12 de junio de 1961, que fue derogada por la posterior Orden de 22 de octubre de 1971, que reconoce que los Procuradores de los Tribunales en ejercicio podrán ser auxiliados en el desempeño de sus actividades por Oficiales habilitados de ambos sexos, siempre que su número no exceda de tres por cada Procurador. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA .
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 282/2019,
Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Procuradora Dña. Elena Medina Cuadros, en su propio nombre y representación contra la sentencia núm. 664, de fecha 30 de octubre de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Sexta, en el recurso de apelación 737/2018 .
Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a si puede considerarse contraria a la normativa aplicable y, en particular, a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, así como a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la limitación a tres de los carnets de oficial habilitado que un mismo procurador pueda solicitar, de acuerdo a lo establecido en la Orden del Ministerio de Justicia de 15 de junio 1948, modificada por Orden de 12 de junio de 1961.
Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 543.4 LOPJ ; artículo 29 del RD 1281/2002, de 5 de diciembre , por el que se aprueba el Estatuto General de Procuradores de los Tribunales de España; los artículos 2.6 y 3.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , sobre Colegios Profesionales, según la redacción dada por el art. 5 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; los artículos 4 y 8 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio así como la Disposición Derogatoria de la misma Ley en relación con el artículo 3 de la Orden del Ministerio de Justicia de 15 de junio de 1948, modificada por la Orden de 12 de junio de 1961, que fue derogada por la posterior Orden de 22 de octubre de 1971, que reconoce que los Procuradores de los Tribunales en ejercicio podrán ser auxiliados en el desempeño de sus actividades por Oficiales habilitados de ambos sexos, siempre que su número no exceda de tres por cada Procurador. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA .
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
