ATS, 20 de Septiembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Septiembre 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 20/09/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2710/2019
Materia: ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 5
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 2710/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 20 de septiembre de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 13 de febrero de 2019, sentencia desestimando el recurso n.º 356/2017 interpuesto por BBP Bandenia PLC contra la resolución de 30 de junio de 2015 del Consejo de Gobierno del Banco de España, por la que se impone a Bandemia Banca Privada Plc. una multa por importe de 300.000 euros por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el art. 29.1 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito , consistente en la utilización de la denominación reservada "banca" cuando se había requerido previamente para el cese en la utilización de dicha denominación.
La sentencia, tras exponer que a la recurrente se le sanciona por la segunda conducta tipificada por el art. 29.1 de la Ley 29/1988 (utilizar las denominaciones genéricas propias de las entidades de crédito u otras que puedan inducir a confusión, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros), por utilizar la denominación "banca", razona que en el expediente ha quedado acreditado el uso público de dicha denominación, por lo que en principio resulta clara la comisión de la conducta constitutiva de la infracción, y añade: "(...) partiendo de que no se sanciona la realización de operaciones financieras a través del dominio de Internet, (...) la diferenciación entre la utilización de la marca comercial y la denominación social, esta última, dice, no utilizada en el tráfico mercantil español, es artificiosa y no desvirtúa la reserva de la denominación genérica propia de las entidades de crédito. Es más, está plenamente acreditado que cualquier se iba a encontrar con el vocablo "banca" en la identificación de la demandante, estando abierta al público en general esa posibilidad de conocer la indebida denominación de la actora, lo que desvirtúa las alegaciones vertidas en la demanda acerca de que adoptó todas las medidas precisas para evitar confusión del consumidor, de que la página electrónica en la que se utilizó la denominación reservada carece de contenido o de que sólo realizaba actividades administrativas, pues, se insiste, no se está sancionando el ejercicio en territorio español de las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito, sino la utilización indebida de una denominación genérica reservada a ésta y que puede generar confusión". Por lo que respecta a las alegaciones referidas al domicilio social en Reino Unido, la sentencia razona que el artículo 28 de la Ley 29/1988 salva de sus disposiciones lo previsto en el Título V de la citada Ley, que, entre otros extremos, se ocupa de la apertura de sucursales y libre prestación de servicios en España por entidades de crédito de otro Estado miembro de la Unión Europea, imponiendo a dichas entidades (art. 51.2) la obligación de respetar "en el ejercicio de su actividad en España las disposiciones dictadas por razones de interés general, ya sean éstas de ámbito estatal, autonómico o local, o de ordenación y disciplina de las entidades de crédito que, en su caso, resulten aplicables". Además, continúa la sentencia, "(...) en la contestación a la demanda por el Banco de España se afirma que "la demandante carece y ha carecido en todo momento de autorización como entidad de crédito, tanto en Reino Unido, como en España o en cualquier otro lugar", lo que no ha sido desvirtuado por la actora". Por último, la sentencia considera que la cuantía de la multa resulta proporcionada.
La representación procesal de BBP Bandenia, PLC ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia, denunciando las siguientes infracciones:
(i) Artículo 25.1 CE , como consecuencia de la previa infracción de los arts. 29.1 y 28 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC), al atentar contra la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios reconocidos en los arts. 49 a 62 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ). Alega que Bandenia no ha incurrido en la conducta típica recogida en los arts. 28 y 29 LDIEC, en tanto no ha desarrollado en España actividades propias de las entidades de crédito, ni ha ofrecido servicios en España, ni ha utilizado en el tráfico mercantil español la denominación social "banca" generando confusión en los consumidores, por sí ni a través de su web www.bandania.com. Añade que el dominio web "bandenia.com" se encuentra redirigido al dominio "bandemia.co.uk", no haciéndose publicidad desde el dominio español, no generando confusión a los consumidores españoles. Como supuestos de interés casacional invoca los contemplados en las letras a ) y d) del artículo 88.3 LJCA , considerando necesario que se forme jurisprudencia relativa a los artículos 49 a 62 TFUE y los arts. 28 y 29 LDIEC, respecto a entidad de nacionalidad inglesa con oficina administrativa en España sin proyección pública y sin captación de fondos.
(ii) Principio de proporcionalidad previsto en el art. 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el art. 14.1.a), d) y f) LDIEC. Alega que se ha aplicado la normativa sancionadora cuando consta la inexistencia de intencionalidad alguna de lucro y Bandenia procedió a subsanar la presunta infracción con cambio de la denominación social. Tampoco se tuvieron en cuenta la ausencia de perjuicios económicos y de no afectación a los intereses generales concurrentes, así como la falta de reincidencia, siendo claramente insuficiente el análisis de las circunstancias del art. 14 de la Ley 26/1988 . Como supuesto de interés casacional invoca la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , alegando que es necesario que el TS interprete si se aprecia intencionalidad cuando se ha modificado la denominación social de la sociedad extranjera en registro público mercantil inglés, eliminando la palabra "banca" en territorio inglés y en el resto de países, y no se ha usado dicha denominación para la captación de fondos, y sólo en España aparece como oficina administrativa sin proyección pública ni notoria, lo que evidencia la falta de proporcionalidad de la extensión de la imposición de la sanción cuando la actividad en España de la compañía se circunscribe a préstamos entre sociedades del grupo.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 9 de abril de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la mercantil BBP Bandenia PLC, representada por el procurador D. Carlos Castro Muñoz, en concepto de parte recurrente, y, como parte recurrida, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y el Banco de España, representado por la procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, quienes, con ocasión al trámite conferido para la personación, han manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
En el escrito de preparación se invocan los apartados a ) y d) del artículo 88.3 LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Al respecto conviene aclarar que las presunciones recogidas en los meritados apartados no son absolutas, pues el propio artículo 88.3, in fine , permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por las mismas cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".
Así, en lo relativo a esta circunstancia y a la eventual inadmisión cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo, procede efectuar algunas consideraciones:
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) Por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a este al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y
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) La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, RCA 150/2016 ).
Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello por cuanto tanto las cuestiones planteadas por la parte recurrente se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar, sólidamente, problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.
En efecto, sin perjuicio de que el escrito de preparación no contiene apartado alguno dedicado al juicio de relevancia exigido por el artículo 89.2.d) de la Ley Jurisdiccional , limitándose a manifestar en diferentes partes del escrito que las normas que considera infringidas por la sentencia fueron alegadas en la instancia -es más, la sentencia en ningún momento se refiere a los artículos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que la recurrente considera infringidos, sin que la mera afirmación apodíctica de que las normas que considera que han sido infringidas fueron alegadas en la instancia sea suficiente para considerar cumplida la exigencia del citado apartado d) del artículo 89.2 LJCA -, tenemos en cuenta, en primer lugar, y respecto de la tipificación de la conducta sancionada, que la recurrente construye el escrito de preparación sobre la base de no haber desarrollado en España actividades propias de las entidades de crédito ni haber utilizado en el tráfico mercantil español la denominación social "banca", cuando la sentencia de instancia parte de la premisa de que a la recurrente se le sanciona por utilizar las denominaciones genéricas propias de las entidades de crédito u otras que puedan inducir a confusión, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros, y no por ejercer en territorio español actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito; además, la resolución administrativa recurrida en la instancia (y que es confirmada por la sentencia) considera probado que la recurrente sí había utilizado en el tráfico mercantil español la denominación social "banca", cuestión fáctica no susceptible de ser revisada en casación.
Y, en segundo lugar, respecto de la infracción del principio de proporcionalidad, nos encontramos ante elementos valorados por la Sala a quo, que se ciñen al aspecto más casuístico del litigio, cuyo reexamen no tiene encaje en ninguno de los apartados del artículo 88 LJCA , sin que la parte plantee una cuestión alguna con proyección de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, más allá de la aplicación del citado principio a las circunstancias concurrentes en el caso de autos.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros (1.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las partes recurridas, más el IVA correspondiente, si procediere.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 2710/2019, preparado por la representación de la entidad BBP Bandenia PLC contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 13 de febrero de 2019, dictada en el recurso n.º 356/2017 , con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
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ATSJ Aragón 5/2019, 28 de Octubre de 2019
...proyección a otros litigios (en el mismo sentencio, ATS de 6 de marzo de 2017, rec. 150/2016" y en el mismo sentido Auto del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2019. La sentencia recurrida al hacer referencia en el Fundamento Jurídico Cuarto -motivo del presente recurso de casación, co......