STS 1180/2019, 16 de Septiembre de 2019

El representante legal de la entidad "Petróleos del Norte SA" interpone recurso contencioso administrativo con la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016.

Funda su recurso en los siguientes motivos de impugnación:

1. Nulidad de la Orden por falta de trámites preceptivos en el procedimiento de elaboración, en concreto por la falta del Informe de la Secretaria General Técnica del Departamento y la Memoria Económica, según establecen los artículos 24.2 de la ley 50/1997, del Gobierno y el art. 10.3 de la Ley 8/2003, de 22 de diciembre del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general.

   La Orden no es un acto administrativo, sino que se trata de una disposición general que se dicta en ejecución de lo dispuestos en el art. 70.1 y 71.1 de la Ley 18/2014 , definiendo los elementos que permiten llegar a la cuantificación y distribución entre los sujetos obligados de las obligaciones de eficiencia energética que han de efectuar en el año 2016.

2. La obligación financiera impuesta en el art. 71 del RDL 8/2014 , reproducida en el art. 71 de la Ley 18/2014 y concretada en la Orden impugnada, vulnera el derecho de la Unión Europea.

   La Directiva 2012/27/UE, consciente de la escasez de los recursos energéticos, se reafirma en la necesidad de incrementar la eficiencia energética en la Unión Europea para alcanzar en el año 2020 el objetivo principal de ahorrar de un 20% en el consumo de energía de la Unión. Para cumplir este objetivo a nivel nacional, los Estados miembros están obligados a establecer objetivos nacionales. El cumplimiento de este objetivo puede conseguirse más fácilmente mediante la implementación de sistemas nacionales de eficiencia energética que operan sobre las empresas distribuidoras o suministradoras de gas y electricidad y otras energías, incluyendo inversiones en proyectos de eficiencia o ahorros certificados de energía procedentes de proveedores o de terceros.

   La Directiva establece un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión. Y para ello el art. 7 apartado 4 afirma que deberá obtenerse directamente por las partes obligadas entre los clientes finales o si lo deciden los Estados miembros a través de ahorros certificados procedentes de otras partes. Pero también permite otras "medidas alternativas" para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, sin embargo, dichas medidas han de cumplir con determinados criterios o requisitos fijados por la normativa y han de permitir ahorros de energía equivalentes a la cantidad de ahorro de energía que se exige a las partes obligas en el art. art. 7 apartado 1.

   Conforme al art. 20 de la Directiva, y sin perjuicio de lo establecido sobre ayudas de Estado en los artículos 107 y 108 del TFUE , los Estados miembros podrán crear un Fondo Nacional de eficiencia energética, cuyo objetivo será respaldar las iniciativas nacionales de eficiencia energética. Por tanto, la creación del Fondo es una posibilidad alternativa al sistema de obligaciones de eficiencia energética, sino tan solo de un respaldo, es decir "complementario" y "no sustitutivo" a dicho sistema. El apartado 6 de este artículo habilita a los Estados miembros para permitir que las partes obligadas puedan liberarse de las obligaciones de eficiencia energética optando por realizar un aporte económico directo a un Fondo estatal, en vez de tener que invertir su equivalente económico en proyectos de eficiencia energética susceptibles de generar ahorros energéticos verificables. Pero la contribución se configura para las partes obligadas como una opción alternativa, a la que pueden optar a su voluntad.

   La transposición de la Directiva en el ordenamiento español se produce por el RDL 8/2014 y finalmente por la Ley 18/2014. Pero considera que la normativa nacional infringe la Directiva 2012/27/UE en dos puntos:

   1. Al convertir la aportación al Fondo Nacional en una imposición ex lege, como única vía para alcanzar los objetivos de eficiencia energética impuestos, sin permitir otra opción.

      El pago obligatorio de una prestación patrimonial pública no es una inversión, ni determina un ahorro energético, lo que se establece es una contribución financiera obligatoria al FNEE que no se crea como un tributo de obligada repercusión a los consumidores finales.

      El artículo 73 del RDL 8/2014 crea el Fondo de Eficiencia Energética pero no como un instrumento de respaldo al sistema de obligaciones de eficiencia energética sino como un instrumento único para cumplir tales obligaciones.

   2. Se altera la determinación de las partes o sujetos obligados por el sistema de obligaciones de eficiencia energética.

      Los sujetos obligados se regulan en el art. 69 del RDL 8/2014 estableciendo como tales: las empresas comercializadoras de gas y electricidad, los operadores de productos petrolíferos al por mayor y a los operadores de gases licuado de petróleo al por mayor, como es el caso de la entidad recurrente. Ello se explica en la Exposición de Motivos por la "atomización existente en la comercialización final de estos productos", esto es por meras razones de simplificación del control administrativo (más del 80% de las ventas de los operadores petrolíferos lo son a los distribuidores), obviando que la Directiva solo considera como potenciales sujetos obligados a "los distribuidores y a los minoristas de combustibles" para transportes que operen en su territorio.

      Considera que la normativa nacional infringe el mandato del artículo 7.4 de la Directiva, al hacer descansar la condición de sujeto obligado en el operador mayorista y no en el distribuidor o en el minorista de combustible.

3. El sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética creado por el RDL 8/2014, reproducido en la Ley 18/2014, al hacer recaer sobre los respectivos operadores al por mayor (art. 69.1 ) es contrario al Derecho de la Unión Europea en materia de competencia y prohibición de ayudas de Estado.

   Considera que la determinación de los sujetos obligados realizada por la Ley 18/2014 (art. 69.1 ) resulta discriminatoria por un doble motivo, por excluir a una categoría de sujetos que son los que deberían estar vinculados por tales obligaciones según la Directiva (los operadores minoristas) y por otra parte porque incluye en cambio a otros sujetos no tomados en consideración en la Directiva (los operadores al por mayor).

   Ello distorsiona los mercados por dos motivos: porque, dado que los minoristas pueden importar los productos petrolíferos y los gases licuados de países extranjeros para su comercialización en el interior, se coloca a los operadores al por mayor en una situación discriminatoria de inferioridad competitiva respecto a los operadores extranjeros, que no tendrán que soportar dicha carga; y en segundo lugar, porque, dado que existe una presencia vertical de operadores al por mayor en la propia distribución minorista en tales mercados, en tales caso se les ocasiona un daño al quedar estos perjudicado en su competencia respecto de aquellos minoristas no alcanzados por las obligaciones de aportación al sistema de ahorro energético.

   Considera que la alteración del elemento subjetivo del sistema de obligaciones de eficiencia energética resulta contraria al art. 107 del TFUE , que establece la prohibición general de las ayudas de Estado. Argumenta, a este respecto, que la determinación de sujetos olivados que resulta de la Ley 18/2014, en cuanto excluye de su ámbito subjetivo los distribuidores al por menor de productos petrolíferos y comercializadores al por menor puede equipararse en la práctica a un "tributo asimétrico", en la medida en que sujeta a una determinada categoría de operadores a realizar aportaciones financieras al FNEE está favoreciendo a otros operadores competidores, nacionales o extranjeros, por lo que concluye que ello constituye una ayuda de Estado.

   Partiendo de que nos encontramos ante una ayuda de Estado, debió de ser notificada a la Comisión Europea ( art 108 TFUE ) lo que el Gobierno no ha hecho.

4. El sistema de obligaciones que se hace recaer sobre los operadores al por mayor es contrario al principio de igualdad consagrado en el art. 14. CE .

   Considera que la determinación del ámbito subjetivo de obligados realizada por la Ley 18/2014, excluye de forma no razonada ni razonable a los distribuidores al por menor de productos petrolíferos y a los comercializadores al por menor incluyendo, sin embargo, a los operadores al por mayor, previsión que no supera, a su juicio, el test de proporcionalidad, imponiéndoles un sacrificio desproporcionado de contribución obligatoria al Fondo de Eficiencia Energética, sin que tal contribución permita influir directamente en relación de causa efecto en los ahorros de energía que constituyen el fundamento del sistema.

   Por ello entiende que las previsiones del RDL 8/2014 y la Ley 18/2014, al imponer a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados la obligación de contribuir anualmente al FNEE, sin otra justificación que la mera comodidad administrativa, son inconstitucionales por infracción del artículo 14 de la Constitución .

5. La obligación de contribución financiera, establecida en los artículos 70 , 71 , 74 y 75 del RD-Ley 8/2014 , reproducidos en la Ley 18/014, infringe el principio constitucional de reserva material de Ley.

   A tal efecto, considera inconstitucionales tales preceptos del RD-Ley 8/2014, reproducidos en la Ley 18/014, en cuanto establecen una prestación patrimonial de carácter público que formal y materialmente solo pueden establecerse por Ley formal.

   A su juicio, el RD-Ley 8/2014 ha creado e impuesto una prestación patrimonial de carácter público con cargo a ciertas empresas.

   El principio de reserva legal, en su vertiente material, no solo se extiende a la creación de un tributo o prestación patrimonial pública, sin que también alcanza a los elementos esenciales, porque una ley que se limite tan solo a la creación de un tributo, sin establecer sus elementos configuradores -sujetos pasivos, hecho imponible, elementos mínimos de cuantificación- comportaría una dejación por el legislativo de sus funciones constitucionales. Pero ni el art. 71 del RDL 8/2014 , ni el correlativo de la Ley 18/2014, establecen tales elementos esenciales, las circunstancias que determinaran la cuota a satisfacer en el 2015 y sucesivos años por los sujetos obligados, remitiendo en blanco su fijación a lo que se disponga reglamentariamente por el Ministerio. De modo que la vulneración del principio de reserva de ley en su vertiente material no ha sido subsanada o resuelta con la aprobación de la Ley 18/2014, sino que se hace más patente para los años posteriores al 2014, dada la previsión contenida en el artículo 70.1 que remite a una Orden del Ministerio de Industria la regulación de los elementos de cuantificación de la prestación patrimonial que impone. Y es la Orden impugnada la que establece la obligación de ahorro energético en el año 2016, los porcentajes de reparto de esta obligación entre los sujetos obligados y las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia económica, por lo que está regulando los elementos de cuantificación de la prestación patrimonial que se impone a los sujetos obligados.

   Por ello, considera que la obligación de contribución financiera al FNEE impuesta inicialmente por el RDL 9/2014, y a partir del 2015 por la Ley 18/2014 es inconstitucional por infracción del principio de reserva de ley en su vertiente material, principio que resulta de lo establecido en los artículos 53.1 , 31.3 y 133.1 de la Constitución . Invalidez que se comunica a la Orden impugnada, en cuanto dictada en aplicación de tales disposiciones.

6. La obligación de contribución financiera al FNEE impuesta a los operadores al por mayor resulta arbitraria, infringiendo el art. 9.3 CE .

   La explicación ofrecida en tales normas para establecer como sujetos obligados a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y de gases licuados es que no realizan en España labores de comercialización, excluyendo a los distribuidores y los comercializadores al por menor por la atomización existente en la comercialización final de tales productos. Esta explicación para delimitar el elemento subjetivo de dichas obligaciones es, a su juicio, irracional y genera distorsiones en el mercado. Han sido razones de pura comodidad administrativa las que han justifica la imposición de tales contribuciones financieras.

   Por ello, entiende que tales previsiones son arbitrarias por el carácter discriminatorio del precepto legal, contrario al principio de igualdad por excluir a unos sujetos que deberían estar incluidos según la Directiva de la Unión e incluir a otros que deberían estar excluidos. Sin que la regulación obedezca directamente a gravar la mayor o menor capacidad económica sino solo en función de la posición que las empresas ocupa en la cadena de producción y comercialización y del menor número gestionable de operadores o agentes económicos existente en ese eslabón de la cadena comercial. Y también aprecia arbitrariedad por carecer el precepto legal de una explicación racional.

7. El Anexo II de la Orden, en cuanto incluye una columna bajo el epígrafe "ajustes 2015", infringe por incumplimiento de lo dispuesto por los artículos 3 , 13 y 35 de la Ley 39/2015 , por falta de publicación de los nuevos datos del año 2014 y 2015.

   Dicha columna realiza el ajusta en relación con las variaciones que se derivan de los datos suministrados por los sujetos obligados en el año 2012, previsión que ya se contenía en el art. 75.5 de la Ley 18/2014 . Sin embargo, este ajuste no puede realizarse con la mera incluso de un dato final de carácter económico en dicha columna sin dar a conocer, en otras columnas, las ventas en Gwh que ha determinado dicho ajuste o, alternativamente las diferencias entre las ventas atribuidas en el Anexo XII de la Ley 18/2014 y las tenidas en cuenta finalmente por la Orden para cada uno de los sujetos obligados. Al no facilitar tales datos se sitúa a los sujetos obligados en una situación de indefensión para poder fundamentar en la realidad y poder corregir los cálculos efectuados por la Administración.

   La Orden en este extremo sería nula por vulnerar los artículos 3 , 13 y 35 de la Ley 39/2015 .

   Por todo ello, solicita la nulidad y subsidiariamente la anulación de la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo y consiguientemente de su Anexo II de la Orden. Y subsidiariamente del Anexo II en cuanto a la columna "Ajustes del 2015". Y termina solicitando el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE y el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 69.1 , 70.1 y 2 , 71.1 , 74.1.b ) y 2 y 75 de la Ley 18/2014 .

La Abogada del Estado se opone al recurso.

1. En primer lugar plantea la inadmisibilidad parcial de la demanda por desviación procesal. Y ello porque si bien el recurso se dirige contra la Orden 359/2016 en el suplico segundo solicita la inaplicación de determinadas normas de rango legal, incluyendo el artículo 75 de la Ley 18/2004 , que fija las obligaciones de aportación al FNEE para el año 2014, obligaciones que no han sido fijadas por la Orden Ministerial impugnada, circunscrita a fijar las obligaciones del año 2016.

   Es cierto que la Orden Ministerial impugnada realiza los ajustes sobre las obligaciones del 2015, tal y como permite el art. 75.5 de la Ley, por lo que pueden impugnarse estos ajustes (y el correlativo art. 75.5) pero no el art. 75 en su totalidad, que determina el montante de la obligación para el 2014, por lo que se está impugnando una materia ajena al objeto de este recurso.

2. Respecto de los pretendidos defectos de tramitación de la Orden.

   Para abordar este motivo cuestiona, con carácter previo, que la Orden sea una disposición de carácter general, pues, a su juicio, se trata de un acto de aplicación plúrimo, tal y como resulta de su propio contenido, por lo que no le resultan de aplicación los trámites de la Ley del Gobierno sino los previstos en la Ley 30/1992 para los actos administrativos.

   La Orden no es más que la mera aplicación de lo dispuesto en el art. 70 y 75.5 de la Ley 18/2014 , limitándose a fijar las obligaciones de aportación al FNEE para el 2016, delimitando sus elementos cuantitativos y explicando la metodología seguida para su cuantificación, así como concretando los sujetos obligados.

   En todo caso, considera que aun en la hipótesis de que se tratase de una disposición general tampoco procedería declarar su nulidad por los pretendidos defectos advertidos (ausencia de informe de la Secretaria General Técnica y la falta de Memoria económica). Y ello porque los defectos atinentes a los tramites en el procedimiento de elaboración de disposiciones reglamentarias no producen, por sí solos, efectos invalidantes sino que han de tener trascendencia respecto del fin perseguido. El informe de la Secretaria General Técnica, según la jurisprudencia, tiene carácter instrumental tendente a comprobar si se ha incumplido algún trámite sustancial del procedimiento, de modo que solo si concurre tal circunstancia añadida su omisión será trascendente ( STS de 2 de diciembre de 2003 (rec. 8074/1999 ), STS 1 de marzo de 1999 (rec. 561/1995 ) STS de 11 de junio de 2002 (rec. 534/1995 ) y otras).

   Y respecto a la memoria económica, tal y como expresó la STS del Pleno de 27 de noviembre de 2006 (rec. 51/2005 ) tanto la memoria económica como la justificativa pueden ser sucintas, siempre que cumplan con la finalidad que persiguen: proporcionar al Gobierno la información económica de la norma proyectada. Es la memoria justificativa la que incide más sobre el acierto de lo proyectado, ofreciendo las razones de la decisión y cumpliendo una función análoga a la motivación de los actos administrativos. En este caso, aunque por error se elaboró una memoria de análisis de impacto normativo, que sirve de motivación del acto, aunque se considerase que nos encontramos ante una disposición general, el trámite estaría cumplido pues en dicha memoria se analiza el impacto económico y la nula implicación presupuestaria de las medidas adoptadas. De hecho, la actora no concreta qué datos echa de menos y ya no reprocha (como hizo en su recurso contra la OM 289/2015) no conocer los datos de venta de todos los sujetos obligados, pues se contienen con toda precisión en sus Anexos.

3. Respecto de la transposición al derecho español de la Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre.

   La parte recurrente cuestiona la opción elegida por las normas nacionales consistente en que los sujetos obligados cumplan mediante una contribución financiera al fondo nacional de eficiencia energética en una cuantía equivalente a la inversión que habría de realizar el sujeto obligado en el caso de que hubiera decidido obtener por sí mismo el correspondiente ahorro energético. Por entender que se debería haber concedido la opción de cumplimiento por uno u otro sistema, pero el ordenamiento español establece la obligación de aportación económica al fondo como única opción.

   La representante del Estado considera que no se puede confundir la creación del sistema de obligaciones de eficiencia energética, exigido por la Directiva, lo que se ha hecho con el RDL 8/2014 y la Ley 18/2014 con la implementación del mimo a través de certificados de ahorro y eficiencia. La Directiva (art. 20 ) confiere a los Estados la opción de crear el Fondo de Eficiencia Energética y dispone que se cumplan los objetivos de ahorro mediante las aportaciones de los sujetos obligados a dicho Fondo. Y lo hace sin previsión de subsidiariedad ni residualidad alguna. Y añade que el sistema de obligaciones en España mediante aportaciones pecuniarias al Fondo se ha iniciado en base a criterios de urgencia y eficacia administrativa respaldados por la Directiva, dada la necesidad de comenzar con acciones que computen ahorros frene a la lentitud de desarrollar y poner en marcha un sistema de certificaciones, con la finalidad de iniciar a la mayor brevedad las acciones que computen ahorros y así se recoge en el Preámbulo de la Ley 8/2014.

   Aborda en segundo lugar los reproches que la parte dirige por lo que respecta a la elección de los sujetos obligados, cuestionada en varios motivos de impugnación.

   A juicio de los recurrentes no era posible establecer como sujetos obligados a los operadores al por mayor. La representante del Estado considera que los operadores al por mayor tiene cabida en el concepto de distribuidor de energía, concepto que incluye también a los responsable del transporte de energía que la entrega las compañías de distribución que venden energía a los clientes finales ( art 2.20 de la Directiva), por lo que los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo atendiendo a los artículos 9 y 12 del Estatuto regulador de las actividades de distribución al por mayor aprobado por el Real Decreto 2487/1994, de 23 de diciembre , así como los artículos 1.2 y 8 del Reglamento de actividad de distribución de gases licuados del petróleo, aprobado por Real Decreto 1085/1992, de 11 de septiembre , estarían incluidos en dicho concepto. De estos preceptos se infiere que los operadores al por mayor son responsables del transporte de energía a las compañías de distribución (los comercializadores o distribuidores al por menor) que venden energía a los clientes finales.

   Tampoco puede sostenerse, como pretende la parte recurrente, que el sistema establecido no permite que las obligaciones impuestas sean repercutidas a los consumidores finales (art. 7.4 de la Directiva 20112/27/UE), pues la Directiva no quiere decir que los obligados deben poder repercutir en los consumidores finales las inversiones necesarias, sino que las inversiones se apliquen o se oriente a lograr el ahorro energético entre los consumidores o clientes finales.

   La Directiva no impone que esta contribución se configure como un tributo repercutible, sino que permite que se configure como una aportación financiera. Nada impide que los particulares operadores repercutan materialmente a sus clientes los importes pagados al FNEE. La Directiva exige que se obtenga un determinado volumen de ahorro energético a nivel de consumidor final, pero es un cálculo de los objetivos de ahorro. Y el FNEE cofinancia inversiones de eficiencia energética en edificación, transporte, industria, servicios y sector agrícola y la Ley española garantiza el destino y control de los fondos aportados al FNEE (art. 72 y 73).

   Tampoco se vulnera la Directiva por el hecho de que se excluya de la contribución al fondo al sector minorista porque la propia Directiva (considerando 20) permite esa exoneración.

   La Directiva deja un amplio margen a los Estados miembros, estableciendo como opción de carácter disyuntivo a la imposición de la obligación a las empresas minoristas y permitiendo que se tomen en consideración factores como la excesiva carga administrativa, la rentabilidad de las medidas o los costes administrativos excesivos de otros sistemas.

   Tampoco existe arbitrariedad pues la selección de sujetos obligados es coherente no solo con la letra sino con el espíritu de la Directiva, teniendo una justificación objetiva y razonable, y así se explica en la exposición de motivos del RDL y en la Ley.

4. Respecto a la presunta infracción de la libre competencia y la prohibición de ayudas de estado, solo sería invocable si se partiese de la defectuosa transposición de la Directiva o que fuera discriminatoria o arbitraria, lo cual ha sido rebatido anteriormente. Pero además no puede entenderse que se vulnera la libre competencia por la trasposición de una Directiva de la Unión, lo cual resulta contrario a la reiterada jurisprudencia del TJUE que presume la legalidad de los actos de las instituciones comunitarias hasta que anulados por el proceso correspondiente. Sin olvidar que la libre competencia se desarrolla a partir del marco o régimen jurídico general de la actividad económica, según venga configurada en las leyes ( STS 16-10-2003 (rec. 163/2001 ).

   La opción del legislador por unos y otros sujetos obligados necesariamente ha de tener incidencia en actividad económica de los operadores del sector, pero no por ello resulta contraria a la competencia, dada la incidencia de la intervención administrativa en este sector. Y en todo caso las afirmaciones relativas al efecto sobre la libre competencia son subjetivas y meramente hipotéticas y carecen de soporte probatorio alguno.

   Por lo que respecta al reproche relacionado con la existencia de una ayuda de estado, reitera que no es posible sostener que nos encontramos ante una ayuda de estado prohibida por el Derecho de la Unión cuando el derecho español ha traspuesto correctamente una Directiva de la UE. Pero para que exista una ayuda de estado es necesario que se favorezca a determinadas empresas en relación con otras que se encuentre en una situación fáctica y jurídica comparable habida cuenta del objetivo perseguido por el régimen de que se trate, tal y como se desprende la jurisprudencia del TJUE. Pero es que, en este caso no estamos ante una medida tributaria, lo que hace difícilmente aplicable la jurisprudencia del TJUE recaída en materia de exenciones tributarias) y además no hay un "marco de referencia general" que imponga una carga que normalmente gravaría el presupuesto de las empresas y luego se excepciones a una de ellas sino que el propio derecho de la Unión Europea autoriza a los Estados a optar entre sujetos obligados a soportar la carga en atención a las razones que la propia Directiva contempla. Las mismas razones que justifican la selección determinan que no hay una situación fáctica o jurídica comparable entre las empresas obligadas a aportar al FNEE y las excluidas, lo que excluye la existencia de una ayuda de Estado.

5. Infracción del principio de reserva de ley.

   No es atendible la vulneración del principio de reserva formal de ley porque el RDL dio lugar a la Ley 18/2014, de 15 de octubre que regula esta materia en sus artículos 69 a 86 y que según su Disposición Final quinta entró en vigor el día de su publicación en el BOE (el 17 de octubre de 2014) de modo que existe una ley formal que da cobertura a la Orden aplicativa impugnada.

   Por lo que respecta a la infracción del principio de reserva material de ley, el recurso se basa en el presupuesto de que la aportación es un tributo o una prestación de carácter público de naturaleza no tributaria, a la que le seguiría siendo de aplicación la reserva de ley formal. Pero pueden existir otras prestaciones patrimoniales de carácter público que no sean necesariamente tributarias, como es el caso que nos ocupa, a las que no les son de aplicación los principios que rigen el sistema tributario. En nuestro ordenamiento jurídico es definitorio de la distinción con un tributo que no se destina al sostenimiento de gastos públicos con carácter general, mediante su ingreso en el Tesoro público, sin que se afecta a un concreto fin público, ingresándose como depósito (art. 74.2 y 72.2).

   Por ello, se trata de una prestación patrimonial de carácter público (por ser coactiva) y de naturaleza no tributaria (por no ser un ingreso público destinado al sostenimiento general de los gastos públicos) no retributiva (por no ser contraprestación que se satisface por los consumidores por la prestación de un servicio o a la realización de una actividad) y afectada a una finalidad determinada.

   A estas prestaciones de carácter público se refiere la Constitución, de forma separada a las propias del sistema tributario, en el art. 31 CE , que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitución son prestaciones coactivas que no constituyen ingresos públicos destinados con carácter general al sostenimiento de los gastos públicos.

   Existen otras prestaciones de estas características en nuestro ordenamiento jurídico, como las aportaciones para la financiación del bono social en el sector eléctrico, respecto a las que el Tribunal Supremo ( STS de 7 de febrero de 2012 (rec. 419/2010 , STS de 5 de abril de 2011 (rec. 76/2009 ) no les exige la aplicación del principio de reserva de ley en los mismos términos exigibles para los tributos, permitiendo su instauración por un Decreto Ley.

   Y respecto al principio de reserva material de ley no existe tal infracción por la pretendida indeterminación de los elementos esenciales del tributo en la norma de rango de ley, pues al margen de que no es una prestación tributaria ni estamos ante una disposición de carácter general, es incierto que se deje a la Orden Ministerial la determinación de los elementos esenciales de la obligación. La Ley 18/2014 establece los elementos definitorios de la prestación que la Orden se limita a aplicar. Así, determina los sujetos obligados (art. 69.1 y Anexo), crea la obligación de contribución financiera ( art. 71.1) delimita los elementos que definen la aportación ( art. 69.1, segundo párrafo respecto del total a repartir, el art. 70.1 segundo párrafo en cuanto al factor tenido en cuenta para el reparto proporcional, art. 71.1 respecto de la conversión de la cuota de ahorro en contribución financiera y el cálculo de la equivalencia financiera). Y la Orden se limita a aplicar estos extremos.

6. Infracción por el Anexo II, en relación con los ajustes del 2015, de los artículos 3 , 13 y 35 de la Ley 39/2015 .

   En primer lugar, se alega que resulta improcedente la invocación de diversos preceptos de la Ley 39/2015, que no había entrado en vigor en la fecha en que se dicó la Orden recurrida, dado que según la disposición final séptima entraba en vigor al año de publicación en el BOE. La publicación se produjo el 2-10-2015 por lo que su entrada en vigor quedó deferida hasta el 2 de octubre de 2016.

   Por otra parte, algunos de los preceptos invocados no guardan relación alguna con la cuestión litigiosa planteada, tal y como ocurre con el art. 3 referido a la capacidad de obrar. También cita el art. 13 referido a los derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones públicas, sin especificar que apartado y derecho concreto se considera vulnerado. Y finalmente el art. 35 referido a la motivación de los actos, (similar al art. 54 de la Ley 30/1992 ) alegación que se contradice con su argumento de que nos encontramos ante una norma y no frente a un acto.

   En todo caso, contesta a este motivo de impugnación desde la perspectiva de la falta de motivación del capítulo Ajustes y si se ha facilitado o no la información a la que tendría acceso en aplicación de la legislación sobre el procedimiento administrativo.

   La tabla del Anexo II de la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo por la que se establecen las aportaciones al Fondo en el año 2106 se incluye una columna denominada "Ajustes 2015". Dicha columna, tal y como se señala en el apartado 3 del Anexo I ("Metodología empleada para asignar las obligaciones de ahorro y el importe equivalente para el año 2016"), se corresponde con el resultado de comparar las obligaciones establecidas para todos los sujetos obligados en la Orden IET/289/2015, de 20 de febrero, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015 y el recalculo de las mismas realizado a partir de las modificaciones en los datos de ciertos sujetos obligados sobre sus ventas de energía en los años 2012 y/o 2013.

   La recurrente alega que no se habrían dado a conocer las ventas de GWh que han determinado dicho ajuste, o alternativamente, la diferencia entre las ventas atribuidas en el Anexo XII de la Ley 18/2014, las tenidas en cuenta en la Orden IET/289/2015 y finalmente las tomadas en consideración por la Orden IET/259/2016 para todos y cada uno de los sujetos obligados.

   Lo cierto es que todos los sujetos obligados han tenido acceso a los datos de ventas de energía correspondientes a los años 2012 y 2013 que han dado lugar a los "Ajustes 2015" de todos ellos. Así, entre el mes de diciembre de 2015 y el de febrero de 2016 tuvo lugar el trámite de audiencia de la propuesta de orden por la que se establecían las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016, como consta en el expediente. Dicho trámite de audiencia fue notificado de manera individual a cada uno de los 550 sujetos obligados entre el 23 de diciembre de 2015 y el 2 de febrero de 2016, como allí consta. En la citada notificación, se indicó a cada uno de dichos sujetos el enlace en donde estaba publicada, entre otra información, la propuesta de Orden y la correspondiente Memoria Justificativa. Cabe señalar que, además de detallar la metodología de cálculo en la citada Memoria Justificativa, el Anexo I de la misma ( "Cálculo ajustes 2015"- páginas 17 a 31) al que todos los sujetos obligados tuvieron acceso, contaba de una tabla que contiene, entre otra, la información de dichos sujetos en cuanto a:

   - Bajo el epígrafe "Recalculo Obligaciones 2014 (para obtener ajustes 2014)"- "Ventas que se deben asignar en 2012 (GWh)"

   - Bajo el epígrafe "Cálculo Obligaciones 2015 sin tener en cuenta ajustes 2014" - "Ventas 2013 (GWh)".

   Por otro lado, una vez concluido el trámite de audiencia y tenidas en cuenta, en su caso, las alegaciones presentadas, se procedió a la publicación de la Orden IET/359/2016 en el BOE. Dicha publicación fue asimismo notificada de manera individual a todos los sujetos obligados entre el 23 de marzo y el 25 de abril de 2016. Y en el Anexo de la Memoria actualizada se contiene misma tabla a la que se ha hecho referencia con antelación, actualizada con la información contenida en las alegaciones tenidas en cuenta en señalado trámite de audiencia.

   En definitiva, a la vista de lo anterior, sólo se puede concluir que todos los sujetos obligados han tenido acceso a toda la información empleada en los cálculos de los "Ajustes 2015" (ventas correspondientes a los años 2012 y 2013) de la Orden IET/359/2016, por lo que las alegaciones realizadas en este Fundamento carecen de base alguna. Y la Secretaría de Estado del Ministerio competente envió al IDAE la propuesta de orden así como la correspondiente memoria justificativa, que contiene toda la información empleada para el cálculo de los "Ajustes 2015", es decir, las ventas de energía asignadas en los años 2012 y 2013 a todos los sujetos obligados, por lo que para la elaboración del correspondiente informe preceptivo, IDAE ha tenido acceso a toda la información empleada en los cálculos de los "Ajustes 2015" de la Orden IET/359/2016.

   Respecto al cómputo de los ahorros conseguidos a través de las medidas alternativas, tal y como señala la Directiva 2012/27/UE, relativa a la eficiencia energética, es obligatorio el envío de un informe anual de seguimiento de los mismos a la Comisión Europea, el cual está asimismo disponible como parte del expediente administrativo de la Orden en caso de ser solicitado. Y en cuanto al establecimiento de la equivalencia financiera está plenamente motivada, y sustentada en el informe preceptivo del IDAE (obra en el CD remitido como complemento del expediente tanto el emitido para fijar las obligaciones 2015 como para fijar las del 2016), y ésta es la misma que la calculada para el Plan Nacional de Acción de Eficiencia Energética 2014-2020. Dicho Plan es también accesible para todos los sujetos obligados en el ámbito del expediente administrativo de la Orden recurrida.

   A la vista de lo anterior, todos los sujetos obligados pueden acceder a la información referente al establecimiento de los objetivos de ahorro y cálculo de la equivalencia financiera, no siendo correcto lo señalado por la recurrente. Ninguna infracción del ordenamiento administrativo puede, así observarse.

   Finalmente argumenta que en el hipotético supuesto de que la Sala aprecie alguna de las infracciones de infracción del Derecho de la UE o CE alegadas, del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, con carácter prevalente a la cuestión prejudicial comunitaria también necesaria, en su caso.

Tras la práctica de la prueba, la parte recurrente presentó su escrito de conclusiones en el que se opuso a la causa de inadmisibilidad planteada por el Abogado del Estado, por entender que su impugnación se circunscribe a la Orden IET/359/2016, a la que también se refiere el suplico, quedando fuera de este recurso la contribución efectuada en el año 2014.

Cuestión distinta es que, como argumentación jurídica mencione tanto el RDL 8/2014 como la Ley 18/2014, en las que se basa la Orden impugnada, pues los preceptos de dichas normas, conforma el sistema cuya ejecución y aplicación para el 2016 se realiza por la Orden impugnada, pero en el que se toma en consideración las contribuciones efectuadas en el 2014 que condiciona el montante de la establecida para el 2015 y 2016 mediante el correspondiente ajuste.

Manteniendo el resto de los motivos de impugnación planteados en su demanda.

El Abogado del Estado presentó su escrito de conclusiones en el que reiteró esencialmente los argumentos expuestos en su contestación a la demanda.

Este Tribunal, tras oír a las partes, planteó una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los siguientes términos:

"1. ¿Es compatible con el artículo 7.1 y 7.9 de la Directiva 2012/27/UE una regulación de un Estado miembro que establece un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética cuyo cumplimiento primario consiste en una contribución financiera anual a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética creado al amparo de la previsión del artículo 20.4 de dicha Directiva?.

2. ¿Es compatible con los artículos 7.1 y 20.6 de la Directiva 2012/27/UE una regulación nacional que contempla la posibilidad de cumplir las obligaciones de ahorro energético mediante la acreditación del ahorro conseguido como una alternativa a la contribución financiera a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética?

3. De contestarse afirmativamente la pregunta anterior, ¿es compatible con los citados artículos 7.1 y 20.6 de la Directiva la previsión de dicha posibilidad alternativa de cumplimiento de las obligaciones de ahorro energético cuando su efectiva existencia depende de que el Gobierno la desarrolle discrecionalmente por vía reglamentaria?

Y, en este mismo sentido ¿es compatible tal regulación cuando el Gobierno no proceda a desarrollar dicha posibilidad alternativa?

4. ¿Es compatible con los apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva un sistema nacional que considera partes sujetas a las obligaciones de eficiencia energética sólo a las empresas comercializadoras de gas y electricidad y a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados de petróleo, y no a los distribuidores de gas y electricidad y a los minoristas de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo?.

5. En caso de una respuesta afirmativa a la pregunta anterior ¿es compatible con los citados apartados del artículo 7 la fijación como sujetos obligados de las empresas comercializadoras de gas y electricidad y de los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados de petróleo sin determinar las razones que llevan a no incluir como partes obligadas los distribuidores de gas y electricidad y a los minoristas de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo?.".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia con fecha 7 de agosto de 2018 (asunto C-561/16 ) que quedó aportada a las actuaciones y de la que se dio traslado a las partes personadas para que formularan alegaciones.

Ambas partes presentaron sus escritos de alegaciones con el contenido obrante en las actuaciones.

Se declararon conclusas y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día de 10 de septiembre de 2019, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La entidad Petróleos del Norte SA interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016.

Tales alegaciones, si bien referidas a la Orden anterior, ya han sido en gran medida abordadas por este Tribunal en anteriores sentencias, baste destacar la STS nº 633/2019, de 16 de mayo de 2019 (rec. 199/2015 ) y 23 de julio de 2019 (rec.4627), por lo que cabe reiterar lo ya argumentado en las mismas.

La Abogacía del Estado plantea la inadmisibilidad parcial de la demanda por desviación procesal. Considera que el objeto de este recurso es la Orden IET/359/2016. La Orden realiza los ajustes sobre las obligaciones del 2015, tal y como permite el art. 75.5 de la Ley, por lo que pueden impugnarse estos ajustes (y el correlativo art. 75.5) pero no el art. 75 en su totalidad, como hace en el suplico segundo de su demanda, que determina el montante de la obligación para el 2014, cuestión ésta ajena al objeto de este recurso.

Tiene razón la Abogada del Estado cuando sostiene que el objeto de este recurso ha de limitarse a enjuiciar la Orden impugnada en cuanto establece la contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética para el 2016 y, en su caso, el ajuste que esta misma Orden realiza respecto de la contribución correspondiente al 2015, siendo cuestiones ajenas al mismo toda argumentación o pretensión destinada a cuestionar, de forma indirecta, las normas o las aportaciones correspondientes al ejercicio anterior, por no constituir el objeto de la Orden directamente impugnada en este recurso.

Sobre el incumplimiento de los trámites preceptivos en el procedimiento de elaboración de la Orden.

La parte recurrente alega que la Orden IET/359/2016 ha sido aprobada con vulneración manifiesta del procedimiento legalmente establecido pues, partiendo de que se trata de una disposición de carácter general, hubiesen sido preceptivos una serie de trámites e informes inexistentes en este caso, y tampoco se habría observado debidamente el trámite de audiencia previsto en la Ley 50/1997.

Por lo pronto debemos señalar que, en contra de lo que afirma la parte recurrente, la Orden IET/359/2016 no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación, eso sí, con destinatario múltiple.

En efecto, la mera lectura de su preámbulo, así como de los dos apartados de su parte resolutiva o dispositiva y de sus anexos I y II, permite constatar que la Orden impugnada no tiene contenido normativo ni vocación regulatoria sino que, sencillamente, fija y cuantifica las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016, aplicando con ello las previsiones de los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

La afirmación de que la Orden impugnada es un acto de aplicación y no una norma tampoco queda desvirtuada por el hecho de que para el año (2014) fuese la propia Ley 18/2014, de 15 de octubre, la que en su Anexo XII dejó fijadas las aportaciones que debían realizar los sujetos obligados al Fondo de Eficiencia Energética. Sucede que la citada Ley, después de establecer, con un incuestionable carácter normativo, la regulación del sistema nacional de obligaciones y del Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 69 a 74), fija por sí misma, en el artículo 75, los parámetros aplicables para el año 2014 -objetivo de ahorro y equivalencia financiera- y cuantifica, en el Anexo- XII, las aportaciones al Fondo de Eficiencia Energética que debían realizar los sujetos obligados para ese año 2014. Pero el hecho de que la Ley 18/2014 , además de la regulación de carácter general, albergase también la aplicación de los criterios y pautas que en ella se establecen para aquel concreto año de su entrada en vigor (la Abogacía del Estado lo califica como "autoaplicación") no confiere naturaleza normativa a los actos de aplicación referidos a ejercicios posteriores. Es la propia Ley 18/2014 (artículo 70.1 ) la que establece que para los ejercicios posteriores -años 2015 y siguientes- el objetivo de ahorro anual, así como los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados, las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera "[...] serán fijados anualmente mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía".

Por tanto, la Orden impugnada encuentra respaldo expreso y directo en el artículo 70.1 de la Ley 18/2014 ; y la referencia que allí se hace a la necesidad de un informe previo del IDAE, sin aludir en cambio a los demás informes y trámites que se exigen en el procedimiento de elaboración de normas reglamentarias ( artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ) no viene sino a corroborar la apreciación de que la Orden impugnada no es una disposición de carácter general sino un acto de aplicación.

Es por ello que, deben rechazarse como motivos invalidantes de la Orden impugnada la ausencia de una serie de trámites e informes preceptivos, exigibles cuando de la elaboración y aprobación de una disposición general se trate, o la ausencia del trámite de audiencia previsto en el art. 24.1.c) de la Ley 50/1997 .

Sobre la vulneración del derecho de la Unión Europea.

La parte recurrente considera que la normativa nacional infringe la Directiva 2012/27/UE en dos puntos: a) Al convertir la aportación al Fondo Nacional en una imposición ex lege, como única vía para alcanzar los objetivos de eficiencia energética impuestos, sin permitir otra opción. b) al alterar la determinación de las partes o sujetos obligados por el sistema de obligaciones de eficiencia energética.

Esta Sala planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

1. si constituía una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establecía como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

2. si era compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético sólo a una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia, si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones. Vamos seguidamente a detallar esta respuesta del Tribunal de Justicia para ver las consecuencias de la misma sobre las dos principales alegaciones sustantivas formuladas en la generalidad de los numerosos recursos entablados contra la Orden 289/2015, de 20 de febrero.

   Sobre la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia.

   Tras resumir las razones que han llevado a esta Sala a formular las tres primeras preguntas, el Tribunal de Justicia les da una respuesta conjunta, señalando en primer lugar que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1 , de esta Directiva", ya que la misma "tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1 , un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4 , y 20, apartado 6 , de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética".

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema contemplado directamente por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final" que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado por el gobierno español. En efecto, el fondo nacional de eficiencia energética encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 y recuerda el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

    11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

    Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

    Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)".

    Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcancen un ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que por lo general los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

    En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

    Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado, como se sostiene en los recursos formulados contra la misma, incompatible con la Directiva o, dicho en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que ésta impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión.

    Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

    En efecto, tal como se justifica en la exposición de motivos de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2020 (15.979 ktep) y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2016, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2016 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

    En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo, y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aun así, el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, ofrece información sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017 ofrece información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

    Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

    Del examen de todo lo anterior la Sala llega a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final del período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los diversos recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

    A lo cual ha de añadirse una importante conclusión y es que el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden 289/2015.

    Frente a lo que ha sostenido la Administración en algunos de los recursos, entiende la Sala que no es una cuestión nueva el que el TJUE haya planteado si el sistema español desarrollado por la Orden impugnada puede caracterizarse como una medida alternativa a la obligación de eficiencia energética establecida por el artículo 7.1 de la Directiva. En efecto, entendemos que la controversia no ha variado por ello, dado que la impugnación del sistema establecido por el legislador español se funda en la incompatibilidad del mismo con la Directiva, y aunque las partes se refieran preferentemente a las exigencias de la obligación principal contemplada por el apartado 1 del artículo 7, las medidas alternativas lo son precisamente en tanto que cumplan los requisitos esenciales de dicha obligación principal. Así se deduce de la configuración de las posibles medidas alternativas por parte de los apartados 9, 10 y 11 del artículo 7, que tratan de asegurar la equivalencia de tales alternativas al sistema de eficiencia energética que el apartado 1 exige implantar a los Estados miembros. Por lo demás, las cuestiones principales planteadas en la mayor parte de los litigios se centran en la compatibilidad global de un sistema de contribución en vez de un sistema de ahorro directo y en la selección de los sujetos obligados, cuestión expresamente contemplada por el TJUE y ampliamente argumentada por las partes en sus respectivos escritos.

    Para concluir hemos de señalar también que si bien los recursos examinados conjuntamente se contraen a la verificación de la conformidad de la Orden con la Directiva 2012/27, sin duda la muy reciente aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002 -posterior, por tanto, a la Orden 289/2015-, que reforma la anterior Directiva, refuerza la interpretación mantenida, ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas "cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6". Lo que, en concordancia con lo decidido por el Tribunal de Justicia, ratifica la conformidad del sistema español con la Directiva 2012/27 .

    Sobre la imposición de la obligación de ahorro energético sólo a parte de los sujetos de los sistemas de gas y electricidad.

    Las dos últimas preguntas formuladas en la cuestión prejudicial atañen a los sujetos obligados. Esta Sala tuvo dudas de si la exclusión de algunos de ellos pudiera ser contraria a las previsiones de los apartados 1 y 4 del artículo 7. La respuesta del Tribunal de Justicia ha sido que no hay ningún obstáculo a que las obligaciones de eficiencia energética se impongan sólo a "empresas determinadas del sector de la energía" siempre que su designación "se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados", remitiendo de nuevo a este Tribunal la comprobación de tales extremos.

    La respuesta del Tribunal de Justicia significa que la mención del apartado 1 del artículo 7 a "los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía", y del apartado 4 del mismo precepto a "las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía" no han de entenderse en el sentido de que ambos tipos de operadores hayan de ser necesariamente incluidos entre los sujetos obligados al objetivo de eficiencia energética. Como indica el Tribunal en los parágrafos 46 y siguientes, el que el apartado cuarto en su versión española haya empleado sólo la conjunción "y" ha de interpretarse a la luz del apartado 1 (que emplea la expresión "y/o") y de las versiones en otras lenguas, en un sentido de admitir ambas opciones.

    Por otra parte, en la quinta pregunta se inquiría si era compatible con los citados apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva no determinar las razones de la exclusión de determinados sujetos de la obligación de eficiencia energética. El Tribunal establece taxativamente que la designación de las empresas de basarse efectivamente "en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

    Procede, en consecuencia, comprobar si la Administración ha explicitado los criterios objetivos y no discriminatorios que le han llevado a sujetar a la obligación de eficiencia energética, por un lado, a los comercializadores de gas y electricidad y no a los distribuidores de estos productos y, por otro, a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados y no a los minoristas de este sector. Pues bien, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, para cuya aplicación se dicta la Orden impugnada, justifica la selección de los sujetos obligados en la exposición de motivos en los siguientes términos:

    "Si bien la Directiva da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

    Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo".

    De los términos expresados se deduce que el legislador ha tenido en cuenta determinados criterios de política económica que, sean o no acertados, son objetivos y no discriminatorios. En efecto, el caso de los distribuidores de gas y electricidad, el legislador español los ha excluido por no desarrollar actividades de comercialización, que entiende que son precisamente aquéllos en las que la Directiva pretende obtener el ahorro de energía. Y en relación con los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, la exposición de motivos justifica la opción de que sean los comercializadores mayoristas en la atomización existente en el sector de la comercialización minorista. En consecuencia, tampoco se advierte vulneración del principio de igualdad del artículo 14 CE .

    Hemos de insistir aquí una vez más que determinadas opciones, como las seguidas en este caso por el legislador español, tanto si son de carácter técnico como si responden a razones de política económica, pueden resultar acertadas o no, pero ello no constituye un óbice de legalidad. Por tanto, la opción del legislador español, expresamente justificada como lo requiere la Directiva en la interpretación del TJUE, al basarse en criterios objetivos y que no pueden ser tachados de discriminatorios, resulta conforme a derecho. Debe rechazarse, por tanto, la alegación de vulneración del artículo 14 de la Constitución expuesta en el apartado cuarto de la demanda.

Sobre la vulneración del derecho en defensa de la competencia y la normativa de ayudas de estado.

La parte demandante sostiene que el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética creado en el capítulo IV de la ley 18/2014, dado que respecto de los productos petrolíferos y de los gases licuados del petróleo se hace recaer sobre los respectivos operadores al por mayor (artículo 69.1 ), es también contrario al derecho de la unión europea en materia de competencia y prohibición de ayudas de estado.

Alegación que ya ha sido desestimada por este Tribunal en las sentencias ya reseñadas y cuyos argumentos deben reiterarse ahora.

1. Sobre la libre competencia.

   La recurrente parte de que la selección de sujetos obligados no se ajusta a la Directiva, y es discriminatoria y arbitraria, considera que produce efectos no justificados sobre la libre competencia, y además constituye una ayuda de Estado, pues favorecerla sin causa a los sujetos que han sido excluidos de la obligación.

   Pues bien, ya hemos dicho que no concurren los defectos denunciados en la selección de sujetos obligados (defectuosa trasposición de la Directiva, discriminación, arbitrariedad), por lo que basta remitirse a lo que hemos razonado.

   Si la elección de sujetos obligados es conforme a la Directiva aludir a la infracción de la libre competencia -principio implantado en nuestro Derecho sobre todo a través del Derecho de la UE-, por la selección de sujetos hecha por el legislador español, cuando es la propia normativa de la UE la que permite tal selección, no puede prosperar.

   En sendas sentencias de 16 de octubre de 2003 (recursos nº 163/2001 y 167/2001 ) ante una alegación análoga se indicó que "No por ello padecen los principios de igualdad o de libre competencia, dado que uno y otro se desarrollan a partir de la existencia de un marco o régimen jurídico general regulador (o modulador) de cada actividad económica según ésta venga configurada por las Leyes".

   En definitiva, como apunta la Abogacía del Estado, la razonable y razonada opción del legislador por unos u otros sujetos obligados necesariamente ha de tener alguna incidencia en la operativa económica relativa de los operadores del sector, pero no por ello resulta contraria a la libre competencia, En sentencia de 16 de marzo de 2015 (recurso de casación núm. 118/2013 ) se recoge "En la sentencia de 29 de mayo de 2013 (recurso 193/2010 ) reiteramos, una vez más, nuestra doctrina sobre los cambios regulatorios vistos desde la perspectiva estrictamente jurídica, que no puede confundirse con su juicio de oportunidad político o económico, o con las críticas que de ellos puedan formularse en cuanto factores más o menos desincentivadores de la inversión. Decimos en ella que "[...] Ha de tenerse en cuenta, además -como hemos recordado con frecuencia- que los sectores que, pese a la vigencia básica del principio de libre actividad económica de los particulares y de libre competencia, están sometidos a una intervención administrativa más o menos intensa en virtud de su incidencia en intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica, contienen un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes económicos particulares. La realidad de estos sistemas regulatorios complejos hace totalmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de una permanencia o inalterabilidad en el tiempo so riesgo de vulneración de los principios invocados. Antes al contrario, la protección de los intereses generales obliga a los poderes públicos en defensa de los mismos, a ir adaptando la regulación a la cambiante realidad económica"".

2. Sobre las ayudas de Estado.

   En orden, finalmente, a la invocación de que se trata de ayudas de Estado, el Derecho español ha traspuesto correctamente la Directiva por lo que en principio es difícil que pueda infringir las normas de la propia UE, en este caso sobre ayudas de Estado. La doctrina de la indicada sentencia de 16 de marzo de 2015 (recurso de casación núm. 118/2013 ), se refiere también a la posible existencia de medidas positivas, y la falta de prueba de los pretendidos efectos distorsionadores sobre la competencia, presupuesto también de la existencia de una ayuda de Estado prohibida.

   Además, en este caso, no estamos ante una medida tributaria como se examina más adelante, lo que hace difícilmente aplicable la jurisprudencia del TJUE recaída en materia de exenciones tributarias.

   El propio Derecho de la UE, en la Directiva traspuesta, autoriza a los Estados a optar entre los sujetos obligados a soportar la carga, en atención a las razones que la propia Directiva contempla. Y, precisamente porque existen razones que justifican la selección, no hay una situación fáctica y jurídica comparable entre las empresas obligadas a aportar al FNEE y las que no han sido consideradas por nuestro Derecho como sujetos obligados. Debe excluirse, en definitiva, que exista ayuda de Estado.

   Y todo ello lleva a desestimar también el alegato de la demandante de que el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética vulnera el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución .

Sobre la vulneración del principio constitucional de reserva material de ley.

Según vimos, la parte actora sostiene en el apartado quinto de su escrito de demanda que la obligación de contribución financiera establecida en los artículos 70 , 71 , 74 y 75 de la Ley 18/2014 infringe el principio constitucional de reserva material de ley, que se consagra en al artículo 31 de la Constitución . Pues bien, el motivo de impugnación debe ser desestimado; y ello por las razones que pasamos a exponer.

1. Sobre la naturaleza no tributaria de la prestación patrimonial establecida en los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014 .

   El Tribunal Constitucional, en su sentencia 182/1997 (FJ 15), ha definido los tributos, desde la perspectiva constitucional, como "prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos"; y advierte, con cita de la STC 185/1995 , que una interpretación sistemática de la Constitución "lleva directamente a no considerar como sinónimas la expresión "tributos" del art. 33.1 C.E . y la más genérica de "prestaciones patrimoniales de carácter público" del art. 31.3 C.E .", por lo que concluye señalando la STC 182/1997 que si bien todo tributo es una prestación patrimonial de carácter público, no todas estas prestaciones patrimoniales tienen naturaleza tributaria.

   En su sentencia 83/2014 (FJ 3) el Tribunal Constitucional señala que una determinada prestación patrimonial de carácter público tendrá naturaleza tributaria si "se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos".

   Esta misma idea está presente en la STC 167/2016 , que examinó la conformidad a la Constitución de la disposición final tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico que -con dicho propósito- impuso a determinadas empresas productoras de electricidad unas aportaciones para la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013, que presentan características similares a las contribuciones financieras al FNEE que ahora examinamos, en la medida en que se trata, en ambos casos, de obligaciones de efectuar contribuciones financieras, que revisten la naturaleza de prestaciones pecuniarias impuestas coactivamente por el poder público, que se satisface a un ente público sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago, con una finalidad inequívoca de interés público. Señala el Tribunal Constitucional en la indicada sentencia 167/2016 (FJ 4), con cita de la STC 83/2014 , que la obligación regulada en la DA 3ª del Real Decreto-ley 14/2010 constituye una prestación patrimonial de carácter público, conforme a la figura prevista en el artículo 31.3 de la Constitución , ahora bien, "[...] no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE , como sucede cuando en ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación [...] sino que nos hallamos ante una medida adoptada por el Estado al margen de su poder tributario ( art. 133.1.CE ) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimiento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco [...] de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir [...]".

   La aplicación de los anteriores razonamientos a la contribución financiera al FNEE que ahora examinamos nos lleva a rechazar que la indicada prestación patrimonial de carácter público tenga la naturaleza tributaria que le atribuye la parte recurrente, lo que excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 de la Constitución , sin perjuicio de que quede sometida al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 31.3 de la Constitución , observado en este caso por el rango de la norma que instituye la obligación de contribución financiara al FNEE.

2. Sobre el principio de reserva de ley para las prestaciones patrimoniales no tributarias.

   Se puede añadir, por su conexión con la cuestión anterior, que no existe en este caso infracción del principio de reserva de ley exigido por el artículo 31.3 de la Constitución para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria.

   En efecto, es una norma de rango legal -la Ley 18/2014- la que define y delimita los elementos configuradores de la obligación de ahorro energético cuestionada, al establecer la propia obligación de ahorro, que de acuerdo con el artículo 69.1 de la Ley 18/2014 equivale, de forma agregada para el período de duración del sistema (desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta el 31 de diciembre de 2020), al objetivo asignado a España y a los demás Estados miembros de la Unión por el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo , que fija tal objetivo señalando que será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2020, del 1,5% de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía, y que la Exposición de Motivos de la Ley 18/2014 cifra en 15.979 ktep de ahorro energético acumulado para todo el período señalado, según se ha comunicado ya a la Comisión Europea.

   Además, la citada Ley 18/2014 establece también: i) los sujetos a quienes se impone las obligaciones de ahorro energético (artículo 69.1), ii) la metodología para el reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, en proporción a su respectivo volumen de ventas, del que resulta la obligación de ahorro particular de cada obligado ( artículo 70.1 ), iii) la fórmula de cálculo de la contribución financiera de cada sujeto obligado, mediante la multiplicación de su obligación de ahorro energético particular por un índice de equivalencia financiera (artículo 71.1), y iv) el ingreso de las aportaciones así calculadas, con periodicidad trimestral, en el Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 71.1 y 74.2).

   Por lo demás, es oportuno recordar aquí que la reserva de ley que resulta del artículo 31.3 de la Constitución obliga a que sea el legislador el que decida el "establecimiento" de prestaciones patrimoniales de carácter público, pero admite la colaboración reglamentaria siempre que ésta "sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley" y se produzca dicha colaboración en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad ( STC 150/2003 y las que allí se citan). Pero no abundaremos en este punto pues, como ha señalado esta Sala en diferentes ocasiones en las que la cuestión se ha suscitado, la Orden 4629/2016 aquí impugnada -al igual que su antecedente inmediato, la Orden IET/289/2015- no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación de las previsiones normativas contenidas en la Ley 18/2014.

Sobre la infracción de la prohibición de arbitrariedad, art. 9.3 CE .

La demandante sostiene que la obligación de contribución financiera al FNEE establecida en la Ley 18/2014, en cuanto se hace recaer sobre los operadores al por mayor de productos petrolíferos y de gases licuados del petróleo, resulta arbitraria, infringiendo de este modo el artículo 9.3 de la Constitución . Tal arbitrariedad vendría dada, según la parte actora, por el carácter discriminatorio del régimen establecido y por la ausencia de una explicación racional.

A/ Sobre la alegada falta de motivación de la Orden impugnada.

En lo que se refiere a la justificación del sistema de aportaciones al FNEE, elegido por el legislador español, esta Sala considera que no cabe considerar que carezca de justificación ni que vulnere el principio de proporcionalidad, pues la normativa de la Unión Europea concedía un amplio margen de flexibilidad a los Estados miembros para la elección del sistema que permitiese la consecución del objetivo de ahorro energético propuesto. La opción elegida y su inmediata implantación obedece a la necesidad de optar por un mecanismo que posibilitase el cumplimiento de los objetivos de ahorro previstos en la normativa de la Unión Europea, y que permitiese su rápida implantación, pues, tal y como señala la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2014,"una misma medida puede computar una cantidad de ahorros acumulados muy distinta dependiendo de si se realiza al principio o al final del periodo y, por consiguiente, cuanto antes se lleven a cabo las actuaciones de mejora de la eficiencia energética, más ahorros derivados de las mismas se pondrán contabilizar de cara a la consecución del objeto vinculante acumulado de ahorro energético. En consecuencia, la realización temprana de las medidas d ahorro reduce de forma muy significativa el número de medidas necesarias para alcanzar el objetivo, y, por tanto, el coste que se derive de su cumplimiento". La propia norma razonó en dicha exposición de motivos la ponderación de otras alternativas, pero las descartó, al considerar que "De entre las opciones valoradas para acometer medidas tempranas de ahorro energético a gran escala, la implantación de un sistema de obligaciones para aportación a un Fondo Nacional de Eficiencia se presenta como la opción que permite disponer en el menor plazo posible de los recursos necesarios para emprender medidas de eficiencia energética que lleven a una contabilización temprana de ahorros de cara al cumplimiento de los objetivos de la Directiva de la forma más económicamente eficiente", sin descargar el posible desarrollo futuro de un sistema de acreditación de ahorro mediante certificados. Razones éstas que se reiteraron en el Preámbulo de la Ley 18/2014.

De modo que, ante la necesidad de implantar un sistema que permitiese al Estado Español cumplir con estos objetivos y disfrutar de los beneficios que reportaba la rápida implantación de cara a la obtención de ahorro acumulado, frente a la posibilidad de crear un sistema de certificados de ahorro energético, más complejo en su diseño y en su implantación, ha de considerarse que la opción elegida tiene una justificación objetiva y es adecuada para el cumplimiento del fin que se persigue, sin que resulte acreditado que existiese un sistema alternativo que pudiese implantarse con la misma celeridad o que fuese menos gravoso que el elegido, pues ello parte de una mera especulación, al desconocerse en estos momentos lo que le supondría el cumplimiento de sus obligaciones por vía de la obtención de certificados de ahorro energético. No se aprecia, por tanto, vulneración del principio de proporcionalidad.

Por otra parte, no puede prosperar la alegación de la recurrente sobre una supuesta falta de motivación de la Orden IET/359/256 que incorpora en el anexo II las ventas de 2014 que han servido para obtener la correspondiente cuota sobre el objetivo de ahorro y, en último término, la contribución económica de cada sujeto obligado. La Sala considera tal información suficiente justificación de la cantidad a que queda obligada cada empresa, que no puede ponerse en cuestión por la mera posibilidad de que se hubieran producido inexactitudes en los datos proporcionados por las propias empresas o en los cálculos efectuados por la Administración.

Lo mismo cabe decir respecto a los ajustes correspondientes al año 2015, cuya razón de ser y datos utilizados para su cuantificación aparecen debidamente señalados en la propia Orden IET/359/2016, en concreto en el Anexo-I, apartado 3, que tiene el siguiente contenido:

"(...) 3. A partir de las modificaciones en los datos de ciertos sujetos obligados sobre sus ventas de energía en los años 2012 y/o 2013, se han recalculado las obligaciones de ahorro correspondientes al año 2015.

Estas cantidades han sido comparadas con las que fueron establecidas en la citada Orden IET/289/2015, de 20 de febrero, de acuerdo con el artículo 70.1 de la mencionada Ley 18/2014, de 15 de octubre , siendo las diferencias entre ambas cantidades los ajustes del año 2015 a tener en cuenta en las obligaciones del año 2016.

Cabe señalar que para la realización del citado recalculo, se ha empleado la equivalencia financiera establecida en la citada Orden IET/289/2015, de 20 de febrero (0,789728 millones de euros por ktep ahorrado o 67.916,58 euros por GWh ahorrado), así como el mismo objetivo de ahorro anual (262 kteps o 3.046,51 GWh)."

B/ Sobre el alegado carácter discriminatorio del régimen establecido de aportaciones al FNEE.

La otra vertiente del reproche de arbitrariedad que se formula en la demanda se plantea alegando el carácter discriminatorio del régimen establecido de aportaciones al FNEE. Pues bien, en este punto debemos remitirnos a lo razonado en apartados anteriores, en particular cuando hemos examinado las vulneraciones que se alegan del Derecho de la Unión Europea y del principio de libre competencia, donde ya hemos dejado señalado que el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética no puede ser tachado de discriminatorio y, por tanto, no vulnera el artículo 14 de la Constitución .

Sobre la nulidad del Anexo II de la Orden en relación con columna bajo el epígrafe "ajustes 2015", por falta de publicación de los nuevos datos del año 2014 y 2015.

La parte demandante sostiene que el Anexo II de la Orden impugnada, en cuanto incluye una columna bajo el epígrafe "ajustes 2015", infringe lo dispuesto por los artículos 3 , 13 y 35 de la Ley 39/2015 , por falta de publicación y de justificación de los nuevos datos de los años 2012 y 2013 que dan lugar a la citada columna de ajustes 2015, aduciendo la demandante que "[...] si tal información no es pública los sujetos obligados quedan en una situación de absoluta indefensión".

El alegato no puede ser acogido.

Es cierto, tal y como sostiene la Abogada del Estado, que la invocación, como infringidos, de varios preceptos de la Ley 39/2015 no resulta pertinente, dado que dicha norma no había entrado en vigor en la fecha en que se dicó la Orden recurrida, pues según la disposición final séptima entraba en vigor al año de publicación en el BOE y dicha publicación se produjo el 2-10-2015 por lo que su entrada en vigor quedó deferida hasta el 2 de octubre de 2016. Además, algunos de los preceptos invocados no guardan relación alguna con la cuestión litigiosa planteada, tal y como ocurre con el art. 3 referido a la capacidad de obrar o la cita es genérica, sin que sea posible concretar la infracción denunciada, tal es el caso del art. 13 referido a los derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones públicas, sin especificar que apartado y derecho concreto se considera vulnerado.

Ahora bien, de la cita del artículo 35 referido a la motivación de los actos, (que tiene su equivalente en el art. 54 de la Ley 30/1992 ) cabe entender que lo que la parte cuestiona es la ausencia de motivación de la orden impugnada, a los efectos de conocer la forma de concretar y calcular las cantidades que establece como contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética.

Ya hemos razonado sobre la falta de motivación o de justificación de la Orden IET/359/2016; y allí hemos dejado reproducido el contenido del Anexo-I, apartado 3, de la Orden IET/359/2016, donde se expone la razón de ser y la procedencia de los datos utilizados para la cuantificación de los ajustes correspondientes al año 2015.

A ello debe añadirse que, como señala la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, en la memoria justificativa que obra incorporada al expediente, en concreto en su Anexo-I, apartado "cálculo ajustes 2015" (páginas 17 a 31), aparecen sendas tablas informativas bajo los epígrafes "Recalculo Obligaciones 2014 (para obtener ajustes 2014). Ventas que se deben asignar en 2012 (GWh)" y "Cálculo Obligaciones 2015 sin tener en cuenta ajustes 2014. Ventas 2013 (GWh)".

Pues bien, entre el mes de diciembre de 2015 y febrero de 2016 tuvo lugar el trámite de audiencia de la propuesta de orden, siendo oportuno destacar que dicho trámite de audiencia fue notificado de manera individual los sujetos obligados con indicación a éstos del enlace en donde estaba publicada, entre otra información, la propuesta de Orden y la correspondiente Memoria Justificativa. Por tanto, bien puede afirmarse que los sujetos obligados tuvieron acceso a toda la información utilizada para el cálculo de los "Ajustes 2015" (ventas correspondientes a los años 2012 y 2013) de la Orden IET/359/2016, información que, por cierto, fue la misma que se remitió al IDAE para que este organismo emitiese su informe, sin que se aprecie una ausencia de motivación ni indefensión alguna.

Costas.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado. De las consideraciones expuestas en la sentencia se deriva la innecesariedad, a juicio de la Sala, de plantear cuestión de inconstitucionalidad, al no albergar dudas sobre la constitucionalidad de la Ley española.

No obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , ese pronunciamiento desestimatorio del recurso no debe conllevar en este caso la imposición de las costas procesales a la parte demandante pues las cuestiones objeto de litigio presentaban las suficientes dudas de derecho como para justificar que cada parte soporte las costas causadas a su instancia.