ATS, 25 de Junio de 2019
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2019:8973A |
| Número de Recurso | 20059/2019 |
| Procedimiento | Causa especial |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 25/06/2019
Tipo de procedimiento: CAUSA ESPECIAL
Número del procedimiento: 20059/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco
Procedencia: DENUNCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Transcrito por: FGR
Nota:
CAUSA ESPECIAL núm.: 20059/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Andres Martinez Arrieta
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Antonio del Moral Garcia
D. Andres Palomo Del Arco
En Madrid, a 25 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.
Habiendo causado baja, por enfermedad, el Magistrado de esta Sala el Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer, pasa a formar parte de la misma, en sustitución del anterior, el Magistrado Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta.
Con fecha 22 de enero pasado la Procuradora Doña María del Mar Gómez Rodríguez, en nombre y representación de Jose Ignacio , Concejal del Ayuntamiento de Palos de la Frontera (Huelva), presentó escrito por Registro Telemático formulando denuncia contra DON Jose Pablo , en su condición de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Palos de la Frontera, así como Diputado en las Cortes Generales en la actual XIII Legislatura conforme consta fehacientemente acreditado, al que imputa un delito continuado de prevaricación del art. 404 CP en concurso con un delito continuado de malversación del art. 432 CP .
Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20059/2019 por providencia de 30 de enero se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado Excmo. Sr. Don Andres Palomo Del Arco y se interesó del Secretario de Gobierno certificación acreditativa de la condición de aforado del denunciado en la XII Legislatura. Acreditada la misma, se acordó, por providencia de 12 de febrero de 2019, dar traslado al Ministerio Fiscal, para que emitiera informe sobre competencia y contenido de la denuncia formulada.
El Ministerio Fiscal evacuó el traslado con fecha 26 de febrero de 2019, informando que procede declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento de la presente causa, de acuerdo con el art. 57.1.2º de la LOPJ , y decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, en base a lo dispuesto en el art. 641-1 de la LEcrm por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que ha motivado la formación de la causa.
Por providencia de 15 de abril de 2019, se acordó la suspensión de las actuaciones, al haber procedido a la disolución de las Cortes Generales por Real Decreto 129/2019, de 4 de marzo.
Una vez constituidas las nuevas Cortes Generales, se interesó del Ilmo. Sr. Secretario de Gobierno del Tribunal Supremo certificación acreditativa de la condición de aforado del Sr. Jose Pablo en la XIII Legislatura. Acreditada su condición de Senador, por providencia de 6 de junio se acordó la remisión de las actuaciones al Magistrado Ponente.
Se ha presentado escrito de denuncia de la Procuradora Sra. Gómez Martínez, en nombre y representación de Jose Ignacio , Concejal del Ayuntamiento de Palos de la Frontera, contra D. Jose Pablo , Alcalde del citado Ayuntamiento y Diputado en las Cortes Generales en la actual Legislatura, al que imputa un delito continuado de prevaricación del art. 404 CP en concurso con un delito continuado de malversación del art. 432 CP .
En la denuncia narra que:
"...Durante el pasado mandato municipal, correspondiente al cuatrienio 2011-2015, el Grupo Municipal que representa, solicitó la relación de expedientes de contratación de personal laboral adscrito a diferentes departamentos y entidades municipales, al tener conocimiento que, por parte del Alcalde-Presidente de la Corporación ... se venían realizando...contratos de trabajo de carácter temporal...careciendo por completo de cualquier expediente previo de contratación que garantizase los fundamentos de igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional... Los departamentos y entidades afectados por dichas contrataciones irregulares, fueron los siguientes: Servicio de Tesorería. Servicios Sociales. Servicios de Aguas. Departamento de Personal. Residencia de Personas Mayores "Juan Pablo II". Polideportivo Municipal...se solicitó de forma reiterada el acceso a los expedientes...no permitiéndosele el acceso a los mismos, razón esta por la que se formula demanda contencioso-administrativa, la cual concluye mediante Sentencia de fecha 21 de febrero de 2014 , por la cual se estima el recurso de protección de los derechos fundamentales interpuesto, estableciéndose en los hechos probados que no sólo no se facilitó a esta parte la documentación requerida de forma reiterada al Sr. Alcalde-Presidente, sino que en las comparecencias en las que es citado el solicitante a raíz de las solicitudes presentadas, se le proporciona documentación que no coincide con la solicitada (los expresados expedientes de contratación del personal laboral)... ha seguido sin permitir el acceso a esta parte de los citados expedientes de contratación, simplemente porque los mismos no existen, constatándose que se ha procedido a la contratación del citado personal en los expresados departamentos y entidades municipales, durante el período (2011-2015), careciendo por completo de cualquier expediente de contratación, limitándose a suscribir de forma arbitraria los sucesivos contratos de trabajo... como consecuencia de la consulta de los expedientes de facturación llevada a cabo por el solicitante, se pone de manifiesto la siguiente facturación, correspondiente al empresario de la localidad D. Adolfo . Facturación año 2011: 97.821 euros; facturación año 2012: 138.253 euros; facturación año 2013: 126.991 euros...con fecha 5 de febrero se solicitó por esta parte copia de los expedientes de contratación correspondientes a las facturas emitidas, en las cuantías antes expuestas. A dicha petición no se da respuesta por parte del Ayuntamiento, lo que obliga al solicitante a interponer recurso contencioso administrativo... tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva, bajo el número de procedimiento 237/2014. A raíz del requerimiento del expediente administrativo al Ayuntamiento se da respuesta por el Alcalde, en el que se viene a manifestar que no existe expediente de contratación con relación al mismo, al tratarse de contratos menores... En este sentido destaca el hecho de que la entidad regentada por D. Adolfo , era anteriormente regentada por el Teniente Alcalde del Ayuntamiento D. Anibal , dándose además la circunstancia de que ambos son parientes por afinidad, al ser cuñados. A los efectos de la presente denuncia, se hace constar que, con fecha 28 de agosto de 2018, mediante comparecencia efectuada ante la Teniente Fiscal de la Fiscalía Provincial de Huelva, fueron puestos en su conocimiento los hechos anteriormente relatados con fecha 7 de septiembre de 2018, se comunica a este parte escrito de incoación y remisión de Diligencias de Investigación nº 94/18, por el Ilmo. Sr. Fiscal Jefe de Huelva... por el que se acuerda la incoación de Diligencias de Investigación (con relación al primero de los hechos denunciados) y remisión de las mismas a la Fiscalía del Tribunal Supremo, en razón del cargo del denunciado...Por último, con fecha 27 de septiembre de 2018, se libra notificación a esta parte por parte de la Fiscalía del T.S., por la que se acuerda incoar Diligencias de Investigación Penal nº 11/2018 y con fecha 7 de noviembre se libra nuevo oficio, por el que se acuerda el archivo de las expresadas Diligencias de Investigación, con expresión de que esta parte podrá reproducir la correspondiente denuncia ante el Juzgado de Instrucción competente..." .
Dada la condición de Diputado en la XIII Legislatura del denunciado, esta sala es competente conforme al art. 71.3 CE y 57.1.2º LOPJ para conocer de la denuncia presentada.
1. Como decíamos en la STS 18/2014, de 23 de enero , con citación de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE ). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.
Asimismo, una Jurisprudencia reiterada de esta Sala - STS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , con citación de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
- en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
- en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
- en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
- en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto;
- y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
-
Aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa de los hechos contenidos en la querella, no se desprende que concurren los requisitos que caracterizan el delito de prevaricación administrativa que imputa al denunciado.
Los hechos ya fueron objeto de denuncia ante la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Huelva, cuyo Fiscal Jefe, dictó Decreto de 7/9/18, acordando la incoación de diligencias de investigación penal, y la remisión de las diligencias a la Fiscalía del Tribunal Supremo, competente para su tramitación por razón de ser persona aforada el único denunciado. En dicho Decreto, se recoge, en su fundamento jurídico segundo apartado 5 "no puede aceptarse sin embargo que las facturaciones correspondientes al empresario de la localidad D. Adolfo , en los términos denunciados y documentados revistan caracteres de delitos de prevaricación, toda vez que de la propia documentación aportada por el denunciante se desprende en la respuesta facilitada por el Alcalde denunciado se advertía que no se trataba de un único contrato sino de contratos menores. Así aparece reflejado en el apartado 2 del escrito del Alcalde que no se han proporcionado expedientes de contratación con las referidas empresas durante el periodo solicitado, pues es trata de contratos menores, los cuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.1 del TRLCSP, sólo exigían para su tramitación la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente, lo cual se efectúa tanto en el trámite de la Comisión Informativa de Hacienda y Control de Gasto como en la Junta Local de Gobierno, cuyas actas obran en poder de todos los grupos municipales, para conocimiento de los mismos" . Ante la Fiscalía de este Tribunal Supremo, se incoaron Diligencias de Investigación nº 17/18 , por Decreto de 26 de septiembre de 2018, nombrándose instructor de las mismas al Fiscal Ilmo. Sr. D. José Antonio del Cerro Esteban, quien, mediante Decreto de 27 de septiembre de 2018, acordó recibir declaración al denunciado, lo que se llevó a efecto el 5/11/18 aportando documentación siguiente, en relación con la contratación del personal que se denuncia.
-Certificado del Coordinador del Área de Desarrollo Local del Ayuntamiento de Palos de 28/10/18 en el que informa y suscribe que la contratación del personal laboral desde el año 1995 se realiza a través de la Bolsa de Empleo Municipal, que constituye un sistema de selección para la cobertura de las necesidades de personal laboral temporal, respetando los principios rectores del acceso al empleo público.
-Certificaciones del Interventor del Ayuntamiento aportando las Bases de Ejecución de los Presupuestos Generales del Ejercicio de 2011, en cuya Base Trigésimo dice "se autoriza al Sr. Alcalde para la contratación de personal con carácter temporal que abarque a más de un ejercicio económico, siempre que la autorización de gasto sea con cargo a créditos iniciales o la plaza figure en la plantilla presupuestaria del ejercicio en que se inicie la contratación; así como los contratos temporales de duración no superior a 3 meses. Las contrataciones deberán hacerse a través de la bolsa Municipal de trabajo" en términos similares aporta los correspondientes a los Ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015.
-Certificado del Interventor del Ayuntamiento de Palos de 22/10/18, en el que manifiesta que examinados los antecedentes no constan advertencias de ilegalidad de los anteriores interventores, sobre las contrataciones y salarios del personal laboral de este Ayuntamiento.
-Informe del Presidente del Comité de Empresa del Ayuntamiento, manifestando que dicho Comité no ha formulado impugnación alguna contra los procedimientos de contratación laboral temporal de la citada Entidad Local.
Además en el procedimiento 16/13 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 1 de Huelva, en el que se dictó sentencia de 21/2/14 , que se estimó su recurso de protección de los derechos fundamentales interpuesto por el denunciante, el Sr Alcalde denunciado aporta documentación -silenciada por el denunciante- entre la que figura el Auto de 24/3/17 de dicho Juzgado en la que se acuerda tener por ejecutada la sentencia dictada el 21/2/14 .
En relación con los contratos de suministros realizados con el empresario Adolfo , manifiesta el denunciado ser cierto que ha realizado compras a dicho comerciante al igual que a otros, siempre cumpliendo la legalidad vigente,que dichas compras han sido siempre por cuantías menores y a cuyo efecto aporta documentación y facturas de los años 2011, 2012 y 2013 (por su volumen, solo algunas escogidas al azar). Dicha compra de suministros se ha realizado en las mismas condiciones que se efectuaron cuando el hoy denunciante ocupó el cargo de Teniente Alcalde de Palos, a cuyo efecto el Sr. Alcalde denunciado aporta certificación de la Oficial Mayor, Secretaria General accidental del Ayuntamiento de 24/10/14, en la que se expresa que el denunciante durante los mandatos de 1999-2003, 2003-2007, y 2007 hasta el 28 de enero de 2010, fecha en la que dejó de formar parte del Grupo Popular, no formuló en vía administrativa o judicial, impugnación de naturaleza alguna contra acuerdos o resoluciones de los órganos de dicho Ayuntamiento. Con todo ello se dictó decreto de 7/11/18 acordando el archivo de las Diligencias de Investigación conforme a lo previsto en el artículo 5 del EOMF, por no resultar acreditada la perpetración de los delitos que dieron lugar a la incoación de las mismas, exponiendo en sus fundamentos jurídicos.
Con tales antecedentes y documentación aportada no se desprende que concurran los requisitos que caracterizan el delito de prevaricación administrativa que imputa al Alcalde de Palos de la Frontera, bastando con la remisión a los acertados fundamentos del Decreto de Fiscalía, en relación con los hechos relativos a la contratación de personal pues de su documentación no puede extraerse reproche penal alguno.
En cuanto al delito de malversación en relación con las facturaciones del empresario D. Adolfo , no existe indicio alguno de la comisión de tal delito, ello se desprende de la documentación aportada y de la declaración prestada por el denunciado ante el Fiscal, al no tratarse de un único contrato sino de contratos menores efectuados conforme a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Y por último consta en la denuncia que esta se presenta porque en el Decreto de archivo se le informa del derecho a reproducir la denuncia ante el Juzgado correspondiente, lo que efectúa con la presentación ante esta Sala.
Por lo expuesto en tanto que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno conforme al art. 269 de la LEcrm, procede abstenerse de todo procedimiento y el archivo de lo actuado.
LA SALA ACUERDA : 1º) Declarar la competencia para el conocimiento de la denuncia presentada por la representación de DON Jose Ignacio contra DON Jose Pablo . 2º) Abstenerse de todo procedimiento por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno. 3º) Archivar lo actuado.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Manuel Marchena Gomez D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Antonio del Moral Garcia D. Andres Palomo Del Arco
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AAP A Coruña 540/2023, 19 de Julio de 2023
...fundamentales. Se precisa más para ello. Leemos en este sentido en la STS de 15 de septiembre de 2022, ROJ STS 3320/2022, (el ATS de 25 de junio de 2019, ROJ ATS 8973/2019, o la STS de 25 de abril de 2018, ROJ STS 1468/2018, se expresaban antes en similar sentido), que, "... es preciso dist......