ATS, 11 de Septiembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:8990A |
| Número de Recurso | 161/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/09/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 161/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 DE MÁLAGA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: LTV/P
Nota:
CASACIÓN núm.: 161/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 11 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Remigio , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 885/2017 dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 552/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 .
Mediante diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2016, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procurador D. Ana Rey Maridachis, en nombre y representación de D. Remigio , se ha personado ante esta Sala como parte recurrente. El procurador D. Miguel Ángel Cobo Berenguer, en nombre y representación de D.ª Milagrosa , se ha personado ante esta Sala como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
Por providencia de fecha 29 de mayo de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas. La recurrente ha formulado alegaciones en el escrito enviado el 17 de junio de 2019, en el que se opone a la causa de inadmisión puesta de manifiesto, mientras que la parte recurrida no ha efectuado el traslado conferido. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 24 de junio de 2019 ha interesado la inadmisión del recurso.
Por la parte demandante y apelada se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas adoptadas en anterior divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en el art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación formulado se compone de dos motivos que, en realidad, es uno ya que, en el primero, se alega la infracción del principio de protección del menor y del art. 92 CC y, en el segundo, se argumenta sobre la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida y el interés del menor contenida en las sentencias que cita. En su desarrollo, sostiene que la sentencia recurrida aplica incorrectamente el principio de protección del interés del menor al rechazar el sistema de guarda y custodia compartida pese a establecer un amplio régimen de visitas que prácticamente se equipara a una custodia compartida. Destaca que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijar la custodia monoparental y que la mala relación que pudiera existir entre los progenitores no es obstáculo para que pueda acordarse el sistema de guarda y custodia compartida que ha estado rigiendo desde que se dictó la sentencia de primera instancia.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Formulado el recurso de casación en tales términos, hay que decir que el recurso incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ). El recurrente pretende la revisión en casación del régimen de guarda y custodia, como si fuera una tercera instancia cuando la solución que ofrece la sentencia recurrida resuelve en atención al interés del menor.
Las especialidades del derecho de familia estrechamente vinculado a las circunstancias concurrentes en cada caso, han determinado una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
La doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia recurrida, que aunque revoca la de instancia, tiene en cuenta el interés del menor de acuerdo con las circunstancias concurrentes y, en síntesis, tras valorar nuevamente la prueba, asume las conclusiones del informe del perito judicial, corroborado por el informe del perito de parte, que no recomiendan el sistema de custodia compartida por considerar que no es el más beneficioso para el menor y aconsejan mantener la guarda y custodia a favor de la madre, que fue acordado por las partes de mutuo acuerdo, ya que estiman inviable la custodia compartida en la situación de conflicto en que se encuentran ambos progenitores, sin que se haya justificado suficientemente que el cambio de guarda y custodia propuesto vaya a beneficiar al menor. La sentencia recurrida pondera el interés del menor, por mucho que (como recoge la sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo con cita de la 263/2016, de 20 de abril ) el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto ya que las circunstancias que alega se han valorado por la sentencia recurrida, y cuya alteración exigiría revisar la prueba, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Remigio , contra la sentencia dictada, con fecha 21 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 885/2017 dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 552/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 , sin expresa imposición de costas.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Con pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
