ATS 700/2019, 27 de Junio de 2019

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres se dictó sentencia, con fecha catorce de febrero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 1/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , como Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2017, en la que se condenaba a Marcial , como autor de un delito continuado de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo, se impone la prohibición de aproximación a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier lugar que fuera frecuentado por la misma a menos de 200 metros, y la prohibición de comunicación por cualquier medio escrito, verbal o visual, o por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, en ambos casos las prohibiciones se establecen durante quince años. La pena de prisión y las citadas prohibiciones se cumplirán por el condenado de forma simultánea. Se impone asimismo la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Igualmente, y en aplicación del artículo 36.2 del Código Penal , siendo la pena impuesta superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se podrá efectuar hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Sonia . en la cantidad de 18.000 euros, con los correspondientes intereses legales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Marcial , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que, con fecha dieciocho de septiembre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Carrasco Machado, actuando en nombre y representación de Marcial , alegando como motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 109 y 110.3 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Teresa Donesteve Velázquez-Gaztelu, en nombre y representación de Sonia ., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.

El motivo primero del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

1. Sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, porque la declaración de la víctima es la única prueba de cargo y no concurre ningún indicio que corrobore los extremos de su declaración.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que el acusado es cuñado de Sonia . (esposa de Sergio , hermano del acusado). En fecha no determinada pero sobre principios de 2014, el acusado, aprovechando que su hermano no estaba en el domicilio del matrimonio sito en DIRECCION001 , y que había cerrado la puerta sin llave, entró en la casa y se introdujo en la habitación donde dormía Sonia ., y tras bajarse los pantalones y los calzoncillos le dijo "venga que te la voy a meter". Ante la negativa de Sonia ., el acusado se masturbó, eyaculando en el suelo, y a continuación se marchó del domicilio. A partir de ese día, aprovechando las ausencias del domicilio de su hermano Sergio , el acusado fue en numerosas ocasiones a la vivienda de Sonia . con intención de mantener relaciones sexuales con ella, pese a la rotunda negativa de ésta. Cuando la puerta estaba cerrada el acusado aporreaba y circundaba la casa durante horas, pero en otras ocasiones logró introducirse en la vivienda. En estos últimos casos, cuando el acusado lograba sorprender a Sonia . en la vivienda y ésta no podía huir, el acusado se bajaba los pantalones y calzoncillos, y le ponía las manos en los genitales o le tocaba los pechos, introduciéndole las manos por debajo de la ropa, diciéndole que "se le pone dura", siempre en contra de su voluntad. El acusado ha introducido el pene en la boca de Sonia ., pese a su rotunda oposición, en varias ocasiones a lo largo de este tiempo, cogiéndola con fuerza de la cabeza, obligándola a inclinarse, hasta colocársela frente a sus genitales, introduciéndole el pene la boca y eyaculando en la boca de Sonia . en todas las ocasiones. El último de estos hechos ocurrió el día 1 de agosto de 2016, cuando el acusado, aprovechando que su hermano Sergio estaba en DIRECCION000 , fue a DIRECCION001 , sabiendo que Sonia . se encontraba en su casa. El acusado entró en la casa, que tenía la puerta sin cerrar y dijo a Sonia . "que se la chupara", ésta le dijo que no, ante lo cual el acusado la agarró del cuello, accediendo finalmente Sonia . ante el miedo grave y el pánico que aquél le provocaba, introduciendo el acusado el pene en la boca de la misma. Ésta, durante todos los hechos realizados por el acusado, se ha opuesto rotundamente, llorando y pidiéndole que se marchara, sin que haya podido impedirlos por el miedo que le tenía en todo momento.

   En todos estos hechos el acusado se ha prevalido de su situación de parentesco por afinidad con la víctima, al ser cuñados.

   Como consecuencia de estos hechos Sonia . ha sufrido diversas crisis de ansiedad, trastornos psíquicos, gran zozobra y desasosiego, intranquilidad, miedo, llantos frecuentes y tristeza, presentando una situación de menoscabo psicológico reactivo, teniendo que acudir al médico en reiteradas ocasiones.

   La víctima ya tenía reconocida con anterioridad a estos hechos un grado de discapacidad del 50 % por trastorno mental, por trastorno esquizoafectivo de etiología idiopática reconocido por el departamento de Bienestar Social, Sección de personas con discapacidad, del Gobierno de Navarra.

   No están acreditados los hechos denunciados por abuso sexual respecto de la menor María Purificación .

   En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia considera que las manifestaciones de la víctima han sido firmes, coherentes y persistentes, siendo coincidentes en sus aspectos esenciales; no apreciando móviles espurios o de venganza, en este sentido la víctima declaró que no quería que el acusado fuera a la cárcel sino únicamente que no se le acercara.

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia señala que constan como datos corroboradores las declaraciones de dos vecinos de la víctima, en cuyo domicilio se personó ésta el día 1 de agosto de 2016 tras los hechos, apreciando los testigos que la misma estaba en un estado de nerviosismo y con crisis de ansiedad, y les pidió ayuda para que la llevaran al centro de salud, contándoles lo sucedido; las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, a quien la víctima relato los hechos; y la declaración del hermano del acusado y marido de la víctima, que reconoció que su mujer le había comentado alguna vez que su hermano abusaba de ella, y por eso le dio una vez "dos bofetadas" (con relación a su marido la víctima manifestó en el acto del juicio que el mismo le decía que debía dinero al acusado y que éste exigía cobrar la deuda "en carne").

   También destaca el Tribunal de apelación los informes periciales médicos y psicológicos. Así la psicóloga de atención a las víctimas manifestó en el acto del juicio que la denunciante presentaba un cuadro ansioso, y que del seguimiento realizado derivaba que se trataba de un relato de hechos coherente, así como que sufrió presiones del entorno familiar para que retirara la denuncia (extremo que también puso de manifiesto la víctima en el plenario); y los médicos forenses declararon que el relato de la víctima era coherente y compatible con lo denunciado, no observando indicadores negativos en relación con el acusado.

   La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

   La declaración de la víctima fue persistente, se mantuvo en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones importantes, apreciando el Tribunal sentenciador, con las garantías de la inmediación, la veracidad y credibilidad de la misma; avalada por lo declarado por los testigos de referencia y los peritos.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 109 y 110.3 del Código Penal .

1. Sostiene el recurrente que se han aplicado erróneamente los preceptos citados al fijarse una indemnización por importe de 18.000 euros, y que no se pondera el trastorno psíquico anterior en orden a determinar que padecimientos son debidos a los hechos.

2. La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio , 20/2016 de 26 de enero , 468/2016 de 31 de mayo , 843/2017 de 21 de diciembre , entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

3. En el presente motivo, alega el recurrente que no está justificada la indemnización de 18.000 euros, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   En cualquier caso, se comprueba de la lectura de la sentencia de primera instancia que el Tribunal enjuiciador, en el fundamento de derecho sexto, razona debidamente la indemnización fijada por la gravedad de los hechos, y destaca la angustia y sufrimiento psíquico, así como la impotencia, desazón y tristeza que le producían los hechos a la víctima, llorando continuamente, lo que pudo apreciar la Sala sentenciadora en el acto del juicio.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como señala la STS 915/2010, de 18 de octubre , el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico. Y la cantidad señalada en la sentencia de primera instancia, como indemnización por daño moral, es equitativa y proporcional a la gravedad de los hechos declarados probados, y la propia acción declarada probada lleva ínsita en sí un daño moral.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: