STS 98/2019, 29 de Julio de 2019

El Tribunal Militar Territorial Primero, con fecha 12 de noviembre de 2018, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Teniente D. Inocencio , como autor responsable de un delito consumado contra el patrimonio en el ámbito militar previsto y penado en el artículo 81.2 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre , del Código Penal Militar, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de "reparación del daño causado" establecida en el artículo 21.5º del Código Penal y de "delación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento" establecida en el artículo 21. 6ª del mismo texto legal punitivo común, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo y de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que no le será de abono para el servicio.

Se condena al Teniente D. Inocencio , en su condición de responsable civil, al abono de la totalidad de la cantidad indebidamente percibida, a cuya satisfacción se tendrá en cuenta la cantidad ya reintegrada, así como los intereses legales correspondientes por el tiempo transcurrido entre el abono de la cantidad por la Administración militar y el de su reintegro, a determinar en ejecución de la sentencia, y con arreglo al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENADOS al Teniente D. Javier , como cooperador necesario de un delito contra la hacienda militar, previsto y penado en el artículo 189.1 del Código Penal Militar de 1985 , conforme al acuerdo alcanzado con la Fiscalía Jurídico Militar y la Abogacía del Estado, sin perjuicio de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento", del artículo 21.6º del Código Penal , a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a responsabilidad civil subsidiaria, si el Teniente D. Inocencio no satisface la condena de responsabilidad civil o deviene insolvente.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENADOS a D. Julio , paisano, como cooperador necesario de un delito "contra el patrimonio en el ámbito militar ", del artículo 81.1 del Código Penal Militar de 2015, y según el acuerdo alcanzada con la Fiscalía Jurídico Militar y la Abogacía del Estado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento", del artículo 21, núm. 6, del Código Penal , a la pena de MULTA DE SESENTA DÍAS MULTA , a razón de cuatro (4) euros diarios, y a responsabilidad civil subsidiaria, si el Teniente D. Inocencio no satisface la condena de responsabilidad civil o deviene insolvente".

Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

PRIMERO.- Que el hoy Teniente D. Inocencio , tras la finalización del período de formación en la Academia General del Aire en San Javier (Murcia), se le destina, en virtud de Resolución 762/14690/07, de 13 de septiembre de 2007 (B.O.D. núm. 187), al Ala 48, de la Base de Cuatro Vientos (Madrid), y se inicia, a solicitud del mencionado oficial, los trámites del procedimiento la indemnización por traslado de residencia (ITR) desde San Javier (Murcia) al nuevo destino; a tal efecto, en el referido procedimiento, se presentan tres presupuestos de empresas de mudanzas, y se aporta, a efectos de percepción de la indemnización por traslado de residencia, lo que pretende ser un certificado de recepción de un aparente servicio de mudanza de la empresa de transportes Julio , así como un aparente documento de recibí de la citada empresa -que, sin embargo, no efectuó !a mudanza-, en que se aprecia la modificación de la cuantía del presupuesto de esta empresa en un primer momento presentado, que se hace coincidir con la cuantía de un cuarto presupuesto -de la empresa EUROMODE- que, solicitado por la administración militar, se encuentra incorporado al expediente de indemnización por traslado de residencia. La existencia de este cuarto presupuesto y de la cuantía del mismo sólo podía conocerlo el hoy Teniente D. Inocencio , en su condición de interesado que tenía en aquel procedimiento administrativo, instruido a solicitud suya. Con base en esa documentación por parte de la administración militar se le transfiere al Teniente D. Inocencio la cantidad de 2.316,52 euros, en concepto de indemnización de traslado de residencia.

SEGUNDO. Que el Teniente D. Javier y el paisano D. Julio son quienes proporcionan al Teniente D. Inocencio los presupuestos de empresas de mudanzas presentados al expediente de Indemnización de Traslado de Residencia (ITR). Es el mismo paisano, D. Julio , quien proporciona el documento de aparente factura de la empresa de mudanzas también presentado a ese expediente.

TERCERO.- Que el hoy Teniente Inocencio , con fecha 22 de julio de 2013, a iniciativa propia, reintegra a la Academia General del Aire (AGA) la cantidad de 2.316,52 euros, percibida en concepto de Indemnización Traslado de Residencia.

Notificada la anterior sentencia, la procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Virto Bermejo, en nombre y representación de D. Inocencio , presentó escrito en el que anunciaba su intención de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 16 de enero de 2019, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia, mediante escrito presentado por la procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Virto Bermejo, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Fernández Ben, se formaliza el recurso de casación en escrito que tiene entrada por vía telemática en el registro de este Tribunal Supremo el día 11 de marzo de 2019. En dicho escrito se formulan doce motivos de casación: el primero, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J , en relación a los artículos 197 y 238 LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 24.1 y 2 de la CE por vulneración del derecho constitucional a un juicio justo y con las debidas garantías, y del principio de igualdad de armas entre las partes; el segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ en relación a los artículos 325 LOPM y del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 24.2 CE , por vulneración del derecho constitucional a un juicio justo y con las debidas garantías y sin transgresión del principio de igualdad de armas entre las partes; el tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 850.1 LECrim , por haberse denegado la práctica de la prueba documental solicitada como cuestión previa en el acto de juicio; el cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 850.1 LECrim , por haberse denegado la práctica de la prueba documental solicitada como cuestión previa en el acto de juicio, en su vertiente negativa; el quinto, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.2 de la CE , en relación con el principio de igualdad del artículo 14 ; el sexto, por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error de hecho en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos; el séptimo, por infracción de ley penal sustantiva al amparo del artículo 849.2 LECrim (sic), por indebida aplicación de los artículos 27 y 28 CP , y 81.1 CPM ; el octavo, por infracción de ley penal sustantiva al amparo del artículo 849.2 LECrim (sic), por indebida aplicación del artículo 81.2 CPM ; el noveno, por infracción de ley penal sustantiva al amparo del artículo 849.2 LECrim (sic), por indebida aplicación del artículo 131 CP sobre prescripción del delito en relación con el artículo 81.1 CPM y artículos 238 LOPJ y 22 LOPM; el décimo, por infracción de precepto constitucional al amparo del art 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , en relación con el artículo 24.1 y 2 de la CE , por vulneración del derecho constitucional a la presunción por infracción de la doctrina constitucional relativa al valor probatorio de la declaración del coimputado; el undécimo, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 24.1 y 2 de la CE , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo y exigencia de inversión de la carga de la prueba a la defensa, y nulo esfuerzo probatorio por parte de las acusaciones particulares, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado; y el duodécimo, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.2 de la CE , por vulneración del principio jurídico "in dubio pro reo".

Por diligencia de ordenación de 10 de abril de 2019, se da traslado por diez días del recurso interpuesto al Sr. Abogado del Estado, presentado el mismo escrito telemáticamente en fecha 30 de abril de 2019 impugnando el recurso.

Por diligencia de ordenación de 7 de mayo de 2019 se acuerda dar traslado del escrito de formalización del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, que presenta escrito el siguiente día 17 de mayo, en el que se solicita la inadmisión del mismo, y subsidiariamente la desestimación de los motivos primero y cuarto y desestimación del resto de los motivos integrantes del recurso de casación formalizado, confirmándose en todos sus extremos la sentencia impugnada.

Por diligencia de ordenación de 20 de mayo 2019, se acuerda dar traslado para alegaciones por plazo de tres días del escrito presentado a la parte recurrente, presentando éste escrito el siguiente día 21.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 4 de julio de 2019, se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 17 de julio, a las 11:00 horas, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el Magistrado ponente con fecha 24 de junio de 2019.

Formula el recurrente el primer motivo de casación al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con los artículos 197 y 238 de la misma Ley y del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 24.2 de la CE , por vulneración del derecho constitucional a un juicio justo y con las debidas garantías y del principio de igualdad de armas entre las partes y particularmente frente a la acusación particular, ostentada por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, solicitando la nulidad del juicio y por consiguiente de la sentencia dictada sobre la base de que la Abogacía del Estado no evacuó el escrito de conclusiones provisionales, puesto que incorporó un escrito de calificación provisional respecto del sargento 1ª D. Rogelio , correspondiente al sumario 12/08/16.

Alega la parte que en el acto de juicio "requirió expresa aclaración a la cualidad de la acusación particular representada por la Abogacía del Estado, siendo validada la misma por el Tribunal en manifestación de la Sra. Secretario Relator, a cuyo testimonio se produjo el aquietamiento", significando a continuación que revisadas las actuaciones para la interposición del presente recurso de casación, se ha verificado que ello no es así con la consecuencia de que no se puede tener por verificado el trámite de evacuación del escrito de acusación y calificación provisional respecto de la Abogacía del Estado, que ésta debió ser apartada del procedimiento y no debió intervenir en el acto del juicio, interviniendo de forma ilegítima y contaminando la celebración de la vista por lo que en definitiva el juicio ha de declararse indebidamente celebrado y la sentencia nula.

Sin embargo, cabe significar que -como bien señala el Ministerio Fiscal oponiéndose a este motivo y reconoce el propio recurrente en su recurso, al decirnos que se aquietó- la petición de nulidad, solicitada aquí en vía casacional, no fue planteada en la instancia, siendo introducida "per saltum" en el presente recurso, y aunque durante la lectura del apuntamiento por la secretaria relator el letrado defensor hizo ver a ésta la presencia al folio 771 de unas conclusiones correspondientes a otro procedimiento, en ningún momento se interesó la nulidad que ahora se invoca.

Y es que, efectivamente, como bien señala el Ministerio Fiscal, pese a la presencia al folio 771 de las actuaciones de un escrito de conclusiones provisionales del Abogado del Estado relativo a otro procedimiento, en las actuaciones figura al folio 770 el escrito de remisión de la Abogacía del Estado del escrito de conclusiones específicamente referido a D. Inocencio , aunque erróneamente se identifique el sumario como el 11/24/17, en vez del 11/24/15, equivocación en la identificación que por sí misma no puede considerarse -como mero error material- relevante para apartar a la Abogacía del Estado del procedimiento y nunca para producir la nulidad de las actuaciones. Y si la queja se formulara desde la no invocada extemporaneidad de este segundo escrito, habría que recordar que ésta tampoco produce sin más la expulsión del procedimiento de quien incumplió el plazo, como recuerda la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 14 de junio de 2108 , con cita de las sentencias de 19 de enero 2001 , 26 de septiembre de 2002 y 22 de mayo de 2012 .

Lo que nos debe llevar a rechazar el presente motivo y la petición nulidad que en él se formula.

Una vez desestimada la petición de nulidad deducida en el primer motivo habremos de examinar en primer lugar el tercero de los motivos, en razón de las consecuencias que se derivarían de su estimación ( artículo 901 bis a) LECrim .), ya que se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 850.1 LECrim . por haberse denegado la práctica de la prueba documental solicitada como cuestión previa en el acto de juicio oral celebrado el 24 de octubre de 2108, aunque la sentencia -nos dice- no lo refleje, pese a la protesta formulada. Alega la parte que la prueba propuesta es pertinente no solo por el constitucional derecho a valerse de pruebas para la defensa en relación con los precedentes del mismo Tribunal y con el principio de igualdad, sino porque los documentos cuya incorporación a los autos se ha denegado, cuestionan la conjugación del verbo del tipo del art. 81.2 del CPM afirmado en la sentencia que se recurre.

Pues bien, sobre un caso que presenta gran similitud con el que examinamos hemos tenido oportunidad de pronunciarnos en nuestra muy reciente sentencia de 3 de julio de 2017 . Aquí como allí el letrado del hoy recurrente, introdujo una serie cuestiones previas en el acto del juicio oral, siendo la tercera de ellas -que según el recurrente fue denegada- la solicitud de "incorporar a los autos las sentencias dictadas por el propio Tribunal enjuiciador en los Sumarios n°s. 11/10/15 , n° 11/16 /15, n° 11/20/15, n° 11/25/15, n° 11/28/15, n° 11/24/15, n° 11/22/ 15, n° 11/18 / 15, n° 11/12 / 15, n° 12/13 / 15, n° 12/15 / 15, n° 12/17 / 15, n° 12/19 / 15, n° 12/13 / 15, n° 12/15 / 15, n° 12/17 / 15, n° 12/19 /15, n° 12/21/15, n° 12/23/15 n° 12/25/15, y n° 12/27/15". Haciendo mérito el recurrente a que "con posterioridad a formular los escritos de calificación tuvo conocimiento de la sentencia n°. 72 de 22 de mayo de 2018 dictada por el mismo TMT n°. 1 de Madrid en la causa 11/14/15 donde se justificaba -para pedir y aplicar el párrafo 2°- el apartamiento de los precedentes judiciales dictados por "otros tribunales" TRIBUNALES, respecto de este mismo caso".

Sin embargo, en el acta de celebración de la vista oral, suscrita por el Auditor Presidente, el Ministerio Fiscal, los letrados defensores, el Abogado del Estado y el Secretario Relator -que obra al folio 900 de las actuaciones- se recoge lo siguiente:

"En este punto por el Letrado de la Defensa del Capitán Inocencio , plantea las siguientes cuestiones previas, a saber: primera, reproducción del artículo de previo y especial pronunciamiento, en cuanto al plazo de prescripción de cinco años, segunda, aportación de prueba documental; tercera, que se incorporen al presente Sumario diversas Sentencias y autos de archivo por prescripción; y cuarta, que incorpore una sentencia del Alto Tribunal en la que se apreció prescripción y se desglose del procedimiento aquello respecto de lo cual se declaró su nulidad. Por la Presidencia de la Sala se admiten las cuestiones 2ª y 3ª y la 1ª y 4ª se valorarán en la sentencia. El letrado instante formula protesta en caso de no ser admitidas las cuestiones planteadas".

Pero es lo cierto que -según resulta de la propia sentencia- la documentación solicitada no fue traída al juicio, sin que éste se suspendiera, y la prueba propuesta en definitiva no fue practicada, sin que se razonen o justifiquen los motivos por los que se denegó o no practicó, pues no se llega a explicar porqué no fue admitida o por qué, admitida, no fue practicada.

Efectivamente, tan solo en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, al referirse a los precedentes judiciales invocados por la parte, se analiza la virtualidad de aquellas decisiones respecto del caso concreto que se enjuicia, con particular referencia a la discrepancia que pudiera producirse entre órganos juzgadores diferentes sobre supuestos jurídicamente iguales, cuando lo que aquí se cuestiona es que el mismo órgano judicial haya podido resolver de modo diferente y apartándose de sus precedentes, sin ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. Y en este sentido el tribunal de instancia se limita a decir que "la alegación que se plantea, de virtualidad de aplicación al caso de criterios que pudiera haberse tomado, debe indudablemente considerarse inviable". De forma que no se llega a comprobar si efectivamente el tribunal de instancia se apartó de sus propios precedentes de condenar por el tipo básico en supuestos que se invocan como sustancialmente idénticos y, condenar ahora al recurrente como autor de un delito del artículo 81.2 CPM y a los cooperadores necesarios por otros respectivamente del artículo 189.1 CPM de 1985 a uno, y, a otro del artículo 81.1 CPM .

Pues bien el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa protege frente a la efectiva y real indefensión que pueda sufrirse con ocasión de la propuesta, admisión y, en su caso, práctica de las pruebas solicitadas, tratándose de un derecho fundamental de configuración legal, que no tiene carácter absoluto, ni faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, pero el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando no se admiten pruebas que puedan ser relevantes, sin motivación alguna, o cuando admitidas no se llegan a practicar sin causa objetiva que lo impida; aunque finalmente haya que precisar que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba -tanto en su admisión como en su práctica- causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, ya que la protección constitucional del derecho de defensa cubre sólo aquellos casos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

Y es que en este caso, como sucedió en los supuestos que analizamos en nuestra sentencias de 10 de abril y tres de julio del año en curso, que presentaban evidente similitud con el que aquí nos ocupa, ya dijimos que: "No parece necesario insistir en que la prueba propuesta era, en lo esencial, pertinente, posible de practicar, necesaria, relevante e incluso indispensable según la finalidad a que estaba dirigida de acreditar la denunciada quiebra del principio constitucional de igualdad, en función de las que se dicen precedentes decisiones del mismo Tribunal sentenciador y la excepción que el caso presenta, cuya demostración dependería de la constancia de tales antecedentes documentales cuya aportación por testimonio sólo podría obtenerse del propio Tribunal".

Y como también significábamos en la primera de las citadas sentencias, entendemos que la denegación o no práctica de la prueba propuesta no estuvo justificada, porque se trataba de comprobar por la parte si se había observado en el caso, en lo que pueda resultar compatible, la legalidad penal y la igualdad ante la ley y en su aplicación. Por lo que en dichas circunstancias la denegación o no práctica de la prueba debe considerase causante de indefensión, por privarse al recurrente del medio de acreditar extremos expuestos como esenciales para la defensa de su legítimo interés.

En este caso, conforme ya acordamos en nuestras citadas sentencias de 10 de abril y tres de julio del año en curso, la tutela judicial que corresponde otorgar ahora pasa por la estimación del motivo, lo que comporta la nulidad -en lo que afecta al recurrente- de la sentencia recurrida y del acto de la vista del juicio oral, con devolución de la causa al Tribunal de que procede, a fin de que sustanciándose la causa exclusivamente respecto del recurrente y con distinta composición de sus miembros, se enjuicien nuevamente los hechos y -de proponerse la prueba ahora denegada o, en todo caso, no practicada- se subsane la falta apreciada, continuándose el juicio hasta su terminación, aunque estándose a lo resuelto en la instancia respecto de los coacusados no recurrentes, a los que no alcanza la nulidad que se declara.

La estimación de este motivo y la nulidad de la sentencia hace innecesario entrar a conocer de los restantes motivos que plantea el recurrente.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .