STS 346/2019, 4 de Julio de 2019

PRIMERO. - La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga absolvió a Casimiro de los delitos de apropiación indebida y de estafa, de los que fue acusado, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de Blas y Piedad , así como la de Inocencia , Juan Pedro , Juan Enrique , Pedro Francisco , Leticia , Abel , Lourdes , Alejo , María , Alvaro , Marta , Armando , Arturo y Paloma , todos en concepto de acusación particular, asunto dimanante del Procedimiento Abreviado nº 115/2013 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torremolinos.

SEGUNDO. - La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la Disposición Adicional primera de la LOE ), estableció en su art. 1° la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".

Esta cuestión fue resuelta mediante Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional celebrado el 23 mayo de 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:

"1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2. - Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo".

Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas. Lo que no implica el delito citado es el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.

En definitiva, la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:

1- A abrir una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto -la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-, solo podrán estar destinadas a invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el perceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de abrir la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones, y ante la petición de devolución de lo recibido a cuenta, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida -aunque no acabada-, puede concurrir el delito por el que se ha condenado por la Audiencia. El promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Por el contrario, si en el proceso penal no se prueba, y esta prueba corre a cargo de las acusaciones, como todos los elementos constitutivos del delito imputado a un acusado, que el promotor se ha apropiado o ha desviado para sí o para sus empresas los fondos que nutren las aportaciones de los compradores de viviendas, no se darán los elementos fácticos necesarios para condenar al acusado, lo que se verificará igualmente en caso de duda.

TERCERO. - Por otro lado, la posibilidad de conversión de absolutorias en condenatorias, resulta de nuestra doctrina, reflejada, entre otras, en STS 288/2019, de 30 de mayo , que declara lo siguiente:

1. Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.

   Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento.

2. Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

3. Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicando previsto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

4. Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrán como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación.

5. Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.

   CUARTO. - El tema que traen a este recurso de casación ambos grupos de recurrentes, es la absolución del acusado Casimiro , como promotor inmobiliario, el cual, en tesis de dichas partes se apropió de determinadas cantidades de dinero que fueron entregadas por los denunciantes como parte del inmueble adquirido, no utilizándolo o no invirtiéndolo en la edificación de tales viviendas. Por ello, se formaliza en el motivo primero (o único) por ambos recurrentes un reproche por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por medio del cual estiman los recurrentes que los hechos probados permiten la subsunción jurídica de donde derivaría la condena de Casimiro .

   Sin embargo, ello no es así, puesto que el relato fáctico de la sentencia cuestionada declara que "no consta acreditado que el acusado Casimiro se haya apropiado de tales sumas o las haya distraído" .

   Además, cabe significar que dicho relato fáctico, así como el pronunciamiento absolutorio, se sustentan en las razones expresadas en la fundamentación jurídica de la sentencia, en virtud de las cuales el Tribunal de instancia no ha considerado que concurren elementos suficientes para la acreditación de los hechos objeto de acusación; concretamente, señala que "La Sala estima que dicho requisito de distracción no ha quedado acreditado, de forma que no consta probado que el acusado personalmente distrajera tales sumas dándoles un destino distinto al convenido y, por ello, que se apropiara de tales cantidades. En definitiva, no consta acreditado que el dinero transmitido por los perjudicados fuera empleado por el acusado en usos propios o destinado a fin diferente a la inversión en la construcción para la que fue específicamente entregado (...) lo que no ha quedado acreditado con la necesaria rotundidad que exige una condena penal es que el dinero transmitido por Palmera Properties de las sumas que, a su vez, recibía de los compradores fuera empleado por el acusado en usos propios o destinado a fin diferente a la inversión en la construcción. No consta probado, en definitiva, que la intención del a usado cuando recibió parte de las sumas entregadas por los adquirentes de las viviendas fuera la de apropiarse de las mismas y no la de llevar a cabo la construcción de las diversas urbanizaciones y culminarla con la entrega de aquellas viviendas, pues no tendría sentido entonces que hubiese invertido una suma elevada de dinero para la adquisición de los solares, tramitación de licencias, abono de tasas, perimetración de las parcelas, comienzo de la construcción, cimentación, proyectos técnicos... cuando no la construcción prácticamente íntegra de las viviendas en cuestión, como ha ocurrido en la promoción "Mirador de Torreblanca". En consecuencia, y por todo lo expuesto, y aun existiendo sospechas notables de lo contrario, este Tribunal considera que no se ha probado de manera suficiente la comisión del delito de apropiación indebida por el que era acusado Casimiro , procediendo a su absolución...".

   Los hechos probados no permiten la conversión de la absolutoria en condenatoria, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   QUINTO. - Finalmente, el motivo segundo del recurso formalizado por Blas y Piedad , pretende modificar el factum por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   En el caso, la parte recurrente no invoca documento alguno literosuficiente, ya que no lo son las declaraciones testificales, como las "testificales realizadas en el Juicio", señalándose como ejemplo la de los propios recurrentes Blas y Piedad , los días 4 y 5 de julio de 2017, más la de los afectados que declaran en todos los casos que las ventas se hacían a través del Grupo Mirador.

   El desarrollo del motivo se dirige a combatir la apreciación probatoria del Tribunal sentenciador, con un objetivo legítimo de parte, pero que no encaja en un motivo casacional como el esgrimido que requiere de un documento literosuficiente de donde deducir el error valorativo de la prueba, siendo reiterada nuestra doctrina de que las declaraciones testificales no son documentos a estos efectos casacionales.

   Tampoco lo es el acta del juicio oral, el que no es documento a estos efectos casacionales, por cuanto constituye el reflejo documentado de pruebas personales, acreditando lo acaecido en el plenario, pero no la veracidad de las declaraciones y pruebas allí practicadas ( Sentencias de 27 septiembre 1991 , 7 noviembre 1992 , 22 julio 1993 y 14 mayo 1996, entre otras , y últimamente 989/2003, de 4 de julio ). Y conforme a las SSTS 1105/2003, de 24 de julio , y 262/2004, de 2 de marzo , las declaraciones testificales, según reiterada doctrina de esta Sala, no son documentos a los efectos casacionales que se disciplinan en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   SEXTO. - Procediendo la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y a la pérdida del depósito si lo hubiera constituido.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR los recursos de casación interpuestos por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Inocencia , DON Juan Pedro , DON Juan Enrique , DON Pedro Francisco , DOÑA Leticia , DON Abel , DOÑA Lourdes , DON Alejo , DOÑA María , DON Alvaro , DOÑA Marta , DON Armando , DON Arturo , DOÑA Paloma , DOÑA Piedad y DON Blas , contra Sentencia 615/2017, de 6 de octubre de 2017 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga .

2. - CONDENAR a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos y a la PÉRDIDA del depósito legal si en su día lo hubieren constituido.

3. - COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Pablo Llarena Conde

Susana Polo Garcia Carmen Lamela Diaz