STS 907/2019, 25 de Junio de 2019
| Ponente | INES MARIA HUERTA GARICANO |
| ECLI | ES:TS:2019:2468 |
| Número de Recurso | 1722/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Número de Resolución | 907/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 907/2019
Fecha de sentencia: 25/06/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1722/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 18/06/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por:
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 1722/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 907/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Juan Carlos Trillo Alonso
Dª. Ines Huerta Garicano
D. Cesar Tolosa Tribiño
D. Francisco Javier Borrego Borrego
En Madrid, a 25 de junio de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación número 1722/18, interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia - nº 819, de 15 de diciembre de 2017- de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Madrid, confirmatoria en apelación (257/17 ) de la del Juzgado nº 4 de esta Capital (nº 33/17), por la que, con estimación del P.A. 282/16, anuló la resolución de la Delegación del Gobierno de 22 de febrero, que denegó -en aplicación de los arts. 7 y 8.3 del Real Decreto 240/07 y 3.2.c).2 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio- «la petición de tarjeta de familiar residente comunitario», formulada (29 de diciembre de 2015) por D. Gumersindo , nacional de Nigeria, como cónyuge de la ciudadana española Zulima .
Se personó como parte recurrida D. Gumersindo , representado por la Procuradora Dña. Mª Cruz Ortiz Gutiérrez.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano.
Con carácter previo y a fin de aclarar las contradicciones que se advierten, hemos de tener presente los siguientes datos documentados en el expediente administrativo y en las actuaciones judiciales: a) D. Gumersindo , solicitó -29 de diciembre de 2015- autorización de residencia permanente (al amparo del R.D. 240/07) por residencia continuada en España durante cinco años. Era ya titular de una tarjeta de familiar de residente comunitario -con vigencia hasta el 12 de enero de 2016- otorgada como cónyuge de la ciudadana española Zulima (con la que, al parecer, contrajo matrimonio civil el 12 de diciembre de 2010), en trámites de divorcio (demanda y convenio de común acuerdo presentada el 12 de noviembre de 2015 en los Juzgados de Málaga), todo ello aportado al expediente administrativo, junto con el pasaporte y documentación tributaria que acredita unos ingresos anuales como trabajador autónomo de poco más de 1000 € y volante de empadronamiento individual en Málaga el 10 de abril del mismo año 2015; b) El Delegado del Gobierno en Madrid, en resolución de 22 de febrero de 2016 (confirmada en alzada por la de 3 de noviembre del mismo año, cuya notificación no consta), denegó -en aplicación de los arts. 7 del R.D. 240/07 y 3.2.c).2 de la Orden PRE 1490/12-, por insuficiencia de medios económicos, la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario; c) Frente a la desestimación presunta del recurso de alzada deducido contra la resolución de 22 de febrero de 2016, interpuso recurso contencioso- administrativo (P.A. 282/16 del Juzgado de lo Contencioso nº 4 de esta Capital). En la demanda ponía de manifiesto que lo solicitado era una tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE, regulada en los arts. 10 y 11 del R.D. 240/07 , y para la que sólo se exige la residencia continuada en España durante 5 años, sin otros requisitos, al no serle de aplicación los preceptos con base en los cuales se denegó la petición, sino los arts. 10.1: "Derecho a residir con carácter permanente" que dice expresamente <<Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto >> y el 11: "Tarjeta de residencia permanente para miembros de la familia que no tenga nacionalidad del Estado miembro de la Unión europea o de otro estado parte en el Acuerdo sobre el espacio Económico Europeo", para la que se exige que con la solicitud se presente 1) pasaporte válido, 2) <<documentación acreditativa del supuesto que da derecho a la tarjeta>>, y, 3) tres fotografías recientes. El Abogado del Estado contestó, obviando toda referencia al contenido de la demanda. d) El recurso fue estimado en sentencia del Juzgado nº 4, en la que se identificó perfectamente la petición del recurrente, y asumido por la demanda la insuficiencia de medios económicos del ciudadano extranjero, considera que, al ser española la esposa no es de aplicación el art. 7.2 del RD 240/07 , sino el 8 (<<residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión>>), para después, en el último párrafo de los F.D., decir, centrando ya la causa de pedir del demandante: :<<Pero es que, además, como se argumenta con razón en la demanda, en este caso se solicitó "tarjeta permanente de familiar de ciudadano de la Unión" (folio 2 e/a), con fundamento en la "residencia continuada en España durante 5 años" (folio 1), por lo que su concesión estaba condicionada únicamente a la acreditación de dicho requisito, dado que "este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente Real Decreto" ( art. 10.1 del RD 240/2007 ), siendo así que en este supuesto la Administración demandada no denegó la solicitud del recurrente por no haberlo acreditado>>, y, anulando las resoluciones recurridas, declara el derecho del actor a que se le conceda, en los términos del suplico de la demanda, la tarjeta permanente de familiar comunitario por reunir los requisitos legalmente exigidos; e) Deducido recurso de apelación por la Abogacía del Estado sobre la base de un argumento totalmente novedoso y no acreditado, cuál era el supuesto matrimonio fraudulento, solicita la anulación de la sentencia por no haberse acreditado los requisitos para el <<disfrute del permiso de residencia cuestionado>>, fue desestimado por sentencia de la Sección Novena de la Sala de Madrid nº 819/17, de 15 de diciembre , en la que argumentando que en supuestos como el enjuiciado es de aplicación el art. 8 en relación con el art. 2 del R.D. tantas veces citado (que transcribe en su integridad, así como parte de los hechos y fundamentos de la sentencia apelada), pues no se exige, dice la sentencia, requisitos económicos cuando el ciudadano español es el cónyuge del peticionario, añadiendo en los dos últimos párrafos del F.D. Cuarto <<La Administración derivó la solicitud de residencia efectuada al artículo 7 del Real Decreto, que no es aplicable a este supuesto, pues regula la "Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo", cuando en este caso el extranjero no es ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, pues es nigeriano y además no solicita la residencia superior a tres meses, sino la residencia continuada por 5 años a que da derecho la "tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE".
Por todo ello, dado que la alegación de la Abogacía del Estado versa sobre una cuestión no objetada en la vía administrativa y que, en cambio, la única objeción versaba sobre un requisito que no está contemplado por las normas en el supuesto que es aplicable, debe desestimarse el recurso de apelación».
El Sr. Abogado del Estado preparó recurso de casación (ante la Sala de Madrid, Sección Novena) contra la precitada sentencia, en el que ya identificaba correctamente que la solicitud del ciudadano extranjero era de tarjeta de residencia permanente ( art. 10.1 del R.D. 240/07 ) por haber residido en España legalmente durante 5 años, y que tal expresión -residencia legal- ha sido interpretada por la -STJUE de 21 de diciembre de 2011, conocida como sentencia ZIOKOWSKI, que parcialmente transcribe- como sinónimo de haber cumplido durante ese período de 5 años los requisitos exigidos por el art. 7 del Real Decreto, con base en el cual se le otorgó la autorización de residencia temporal superior a tres meses. Entiende que la infracción del art. 7 ha sido relevante dado que la sentencia del TSJ de Madrid desestimó la apelación, respecto de este art. 7, por entender frente a lo sostenido por la Abogacía del Estado que dicho precepto no era aplicable a los ciudadanos españoles .
Justificó la existencia de interés casacional objetivo: a) Art. 88.2.
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LJCA por contradicción con sentencias, además de este T.S., de otros T.S.J, citando al efecto, sentencia nº 365/16, de 7 de septiembre (apelación 908/15) de la Sección Segunda de la Sala de Bilbao, así como las de 1 y 21 de julio de 2015; sentencia nº 324/15, de 13 de diciembre, de la Sala de La Rioja (apelación 143/15 ); sentencia nº 509/15, de 9 de septiembre, de la Sala del T.S.J. de Baleares (apelación 30/15 ), en las que se enjuiciaban solicitudes de residencia temporal por más de tres meses, efectuada por extranjeros no comunitarios, como familiares de ciudadanos españoles residentes en España y concluía sobre la conveniencia de que el Tribunal Supremo se pronuncie para unificar criterio aplicativo del R.D. 240/07 que permita «un tratamiento igual en materia de otorgamiento de la tarjeta de ciudadano de la Unión Europea para los casos de reunificación familiar de ciudadanos españoles».
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Art. 88.2.b), por ser gravemente dañosa a los intereses generales dado que afecta a un importante número de situaciones y España no es el único Estado miembro de la UE que establece condiciones para el ejercicio de la reagrupación familiar de sus nacionales.
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Art. 88.2.c), porque trasciende del caso concreto, afectando a un gran número de solicitudes.
Por auto de la antedatada Sección Novena de la Sala de Madrid de 28 de febrero de 2018 , se tuvo por preparado el recurso, emplazando a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo, y, elevando las actuaciones, tuvieron entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 9 de marzo del mismo año, ante la que se personaron las dos partes.
El auto de admisión de la Sección Primera de esta Sala, sin advertir la confusión sucesiva en orden a la identificación de la verdadera pretensión del ciudadano extranjero que, aunque el recurso casación identificaba bien que lo solicitado por el ciudadano extranjero (y otorgado en sede judicial) era la tarjeta de residencia permanente en España ( art. 11 RD 240/07 ), en auto de 29 de noviembre del pasado 2018, acordó: 1º) Admitir a trámite el recurso; 2º) Fijar como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia: <<determinar la aplicabilidad -o no- del art. 7 del Real Decreto 240/07 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles ; 3º) <<Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el art. 7 del Real Decreto 240/2007 , ........>>.
Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, y tal como se informaba en el Razonamiento Jurídico Segundo del auto de admisión (dado que sobre la misma cuestión se habían estimado los recursos de casación 298/16, 1709/17, 3047 y 5468/17, en sentencias, respectivamente, nº 1295/17, de 18 de julio ; nº 963/18, de 11 de junio ; nº 1572/18, de 30 de octubre , y nº 1586/18, de 6 de noviembre , todos ellos interpuestos por el Sr. Abogado del Estado), << de cara a la tramitación ulterior del recurso, considerará suficiente que en el escrito de interposición manifieste si su pretensión casacional coincide, en efecto, con la que resultó estimada en la sentencias referidas, o si por el contrario presenta alguna peculiaridad>> , el Abogado del Estado interpuso el recurso del siguiente tenor << La pretensión casacional coincide con la que resultó estimada en las sentencias de ese Tribunal Supremo citadas en el auto de admisión. Atendiendo a lo indicado en el Auto admitiendo esta casación hemos de señalar que -a la vista de las sentencias de instancia y apelación- la única cuestión a dilucidar es la relativa a la aplicabilidad -o no- del art. 7° del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles sin presentar peculiaridad alguna.
Dado que nuestra tesis es favorable a la aplicación del artículo 7° de ese Real Decreto 240/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, tal como ha sostenido esa Sala, entre otros, en los recursos de casación 298/16, 1709/17, 3047 y 5468/17, en sentencias, respectivamente, n° 1295/17, de 18 de julio ; n° 963/18, de 11 de junio ; n° 1572/18, de 30 de octubre , y n° 1586/18, de 6 de noviembre , será suficiente con aplicar esa jurisprudencia al caso presente».
Conferido traslado a la representación procesal de D. Gumersindo , olvidando el contenido y petitum de su demanda, se opone al recurso de casación con base en la sentencia 50/19, de 25 de enero, de la Sección Décima de la Sala de Madrid -que reproduce-, en la que se discrepaba de nuestra sentencia nº 1295/17 , con la que se inició una serie de diez en las que se fijó, como criterio interpretativo que el antedatado art. 7, era aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, y, hacía suyos -para oponerse al recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado- los fundamentos jurídicos, legislación y jurisprudencia de la referida sentencia del TSJM, que transcribía.
Conclusas las actuaciones, y no habiéndose solicitado vista por ninguna de las partes, ni considerándola necesaria esta Sala, se señaló para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 18 de junio de 2019, teniendo lugar.
Si bien la cuestión propuesta en el Auto de admisión (sobre la que ya existe una consolidada jurisprudencia, plasmada en las sentencias que se acaban de citar y otras posteriores en las que se fija la interpretación del art. 7 del RD 240/07 ) consistía en determinar, si el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (en la redacción vigente, introducida por la Disposición final quinta del Real Decreto Ley 16/12 ) era aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles residentes en España , precepto indirectamente concernido en este recurso, pero no en el sentido propuesto, ya que el supuesto de hecho es distinto, pues lo que siempre solicitó D. Gumersindo fue una tarjeta permanente de familiar de ciudadano comunitario, regulada en el art. 11 en relación con el art. 10.1 del expresado Real Decreto 240/07 , circunstancia esencial que tampoco fue advertida por las resoluciones administrativas originariamente impugnadas, ni por los escritos de interposición y oposición a este recurso.
Al no existir el supuesto de hecho sobre el que se asienta el auto de admisión, y dado que el Abogado del Estado, en su escrito de interposición da respuesta, estrictamente, a la cuestión planteada, no atacó las resoluciones judiciales recurridas -que, con estimación de la pretensión de D. Gumersindo reconocían, su derecho a la tarjeta permanente de familiar de ciudadano comunitario- por lo que, con independencia y al margen de la fundamentación jurídica de tales resoluciones, no procede contestar a la cuestión erróneamente planteada (que, en todo caso, sería idéntica a la emitida en las sentencias citadas en el auto de admisión), y no habiendo acreditado la Administración el incumplimiento, durante los cinco años de residencia en España, de los requisitos con base en los cuales se otorgó la autorización como familiar no comunitario de ciudadano de la UE, se desestima directamente el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.
Costas: No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido declarar que
NO HA LUGAR al recurso de casación número 1722/18, interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia -nº 819/17, de 15 de diciembre- de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Madrid, confirmatoria en apelación de la dictada -nº 33/17 - por el Juzgado nº 4 de dicha capital (P.A. 282/16). Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Juan Carlos Trillo Alonso
Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Francisco Javier Borrego Borrego
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
