STS 345/2019, 4 de Julio de 2019

PRIMERO .- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestimó el recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, que condenó a Severiano como autor de un delito de asesinato, allanamiento de morada y tenencia ilícita de armas, frente a cuya resolución judicial se ha interpuesto este recurso de casación por la representación procesal del acusado, que defiende los intereses de Severiano , recurso que pasamos a analizar y resolver.

SEGUNDO. - En el primer motivo, la parte recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del artículo 139 CP , añadiendo que se vulneran también los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en lo referente a la circunstancia agravante de alevosía, que cualifica el homicidio en asesinato.

Como quiera que se trata de un motivo por estricto "error iuris", en los hechos probados de la sentencia recurrida se declara probado que sobre las 15,30 horas del día 6 de marzo de 2016, Severiano , careciendo de permiso de armas para su uso, se personó con una escopeta en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , número NUM001 de la localidad de DIRECCION001 (Almería), donde residían Agueda y sus cuatros hijos, entre ellos, Paulina y Amalia , que eran en ese momento las únicas que se encontraban en la vivienda. Llegado al lugar, el procesado, efectuó un disparo con la escopeta que portaba, fracturando la cerradura de la puerta de la vivienda, abriéndola. Acto seguido accedió al interior, saliendo a su encuentro las hermanas Paulina y Amalia . Al verlas, Severiano preguntó por la madre de ambas, quienes le negaron que allí estuviera haciendo ademán de subir las escaleras de acceso a la segunda planta. Ante esto, Amalia le dijo que no podía hacer eso y que se marchara.

Y para lo que afecta a la circunstancia agravante de alevosía: "El procesado se giró en dirección a la puerta de salida de la vivienda para abandonarla, siendo seguido a corta distancia por Paulina , y tras estar por Amalia , si bien en un momento dado, de forma repentina e inesperada, cuando Severiano se encontraba en el dintel de la puerta, se giró, apunto con la escopeta y encontrándose a una distancia inferior a un metro de Paulina , disparó hacia ella. El proyectil penetró a la altura del tercio superior del cuerpo, afectando a órganos vitales como el corazón, grandes vasos y pulmones, que le ocasionaron la muerte inmediata al ser una herida mortal de necesidad".

De manera que " el acusado se volvió sobre sus pasos y disparó ".

Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación ( Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002 ). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que conste ( Sentencia de 31 de enero de 2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo ( artículo 884.3º LECrim ) y en trámite de Sentencia su desestimación ( Sentencias 148/2003, de 6 de febrero , de 24 de febrero de 2005 y 790/2007, de 8 de octubre ).

Pues, bien, los hechos probados, transcritos más arriba, describen un ataque inopinado (dándose la vuelta y sin amenaza previa) y rápido (sin dar tiempo ni siquiera a la instintiva maniobra defensiva de poner las manos delante), con una escopeta, a una distancia de 1 metro, dirigiendo el disparo al pecho.

Aunque el motivo se ha formalizado por estricta infracción legal, no podemos dejar de señalar que estos hechos se han acreditado a través del informe de autopsia, de las declaraciones de la testigo presencial (hermana de la víctima) y de las declaraciones del acusado, por lo que ha existido prueba de cargo debidamente practicada y razonablemente suficiente para concluir que los hechos sucedieron así.

El ataque con arma de fuego es tan agresivo y letal que una persona que se encuentre inerme frente al autor, no tiene ninguna posibilidad de defenderse. Además, en el momento del ataque la víctima no tuvo tiempo de realizar ninguna maniobra defensiva, porque los medios de ataque eran tan abrumadoramente superiores a los de una eventual defensa que la víctima no tuvo posibilidad objetiva de defensa, aspecto este conocido y aprovechado por el acusado. No hubo discusión previa, sino que únicamente se le ordenó que se marchara de aquella vivienda, a lo que respondió el acusado dándose la vuelta y disparando a bocajarro contra la víctima. Como ha dicho el Fiscal, el mismo hecho de ir de espaldas por parte de la víctima muestra que no tenía ningún temor de que ese ataque pudiera producirse.

En definitiva, el ataque con un arma de fuego debe considerarse alevoso cuando la víctima se encuentra inerme, porque anula totalmente las posibilidades de defensa. No puede considerarse con el mismo efecto letal un arma blanca que un arma de fuego, de la potencialidad letal del arma utilizada por el acusado, como fue una escopeta de caza, con disparo a bocajarro.

TERCERO. - En el segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida falta de aplicación del art. 21.2 del Código Penal . Reclama el recurrente la atenuante de drogadicción.

En la sentencia recurrida se argumenta que, reconociendo que el condenado era adicto al consumo de drogas como hace la sentencia de instancia, " nada se acredita sobre la influencia de las mismas al momento de cometer el delito. La prueba testifical de las personas que han declarado en el juicio y que tuvieron contacto con el acusado al cometer el hecho o [en] momentos próximos al mismo, declaran que la actitud de Severiano era tranquila sin síntoma algunode estar bebido o drogado; en igual sentido la prueba pericial practicada al respecto, describe el consumo "homogéneamente bajo" a la cocaína por el acusado durante los tres meses anteriores, sin que puedan determinar si el día de los hechos había consumido dicha sustancia ".

Nada se dice en el factum sobre el consumo o sobre la influencia del consumo en las facultades del acusado en el momento de los hechos. De manera que ni le impidió comprender el alcance ilícito de su acción, que claramente se puso de manifiesto cuando rompe la escopeta en señal de desaprobación consigo mismo por lo que había hecho, ni tampoco tal consumo de drogas, a las que era adicto el acusado, pudo llevarle a cometer estos hechos (es decir, actuar conforme a dicha comprensión), ya que el asesinato que comete carece de cualquier impulso explicable.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO. - En el motivo tercero, y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estricta infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.4 en relación con el 21.7 CP .

Debemos partir de los hechos declarados como probados. En ellos, se expone que: "Seguidamente el procesado abandonó la vivienda, se subió a la su vehículo y se marchó dirigiéndose a un lugar próximo conocido como la Cruz de DIRECCION000 , donde golpeó varias veces la escopeta y la fracturó, para dirigirse a la vivienda de Juan Carlos al que le dijo textualmente: "he matado a una mujer, he matado a una mujer, he matado a una mora, los moros me persiguen por todos lados", para indicarle acto seguido que avisara a la Guardia Civil, que ya tenía conocimiento de los hechos. El procesado no prestó declaración ante la Guardia Civil, ni a presencia judicial".

Con la STS 240/2012, de 26 de marzo y la STS832/2010, de 5 de octubre , hemos de poner de relieve que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

En la STS de 25 de enero de 2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4. La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.1983 , 15.3.1989 , 30.3.1990 , 31.1.1995 , 27.9.1996 , 7.2.1998 , 13.7.1998 y 19.10.2005 ).

Esto mismo se repite en la STS 775/2008, de 26 de noviembre , en donde se destaca que tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987, de 25 de mayo ).

Ahora bien, la exigencia del riguroso requisito cronológico convierten en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración, tanto por la policía judicial, como en fase de instrucción sumarial, por el juez de instrucción, de manera que la asunción de hechos, o el reconociendo de la participación en ellos del declarante, quedan a menudo sin virtualidad jurídica alguna, al no poder concedérsele ningún efecto beneficioso para el que, de esa manera, facilita la investigación criminal, cualquiera que sea el desarrollo de ésta, salvo -claro es- supuestos excepcionales.

Es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del art. 21 del Código Penal , requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal.

De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél.

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS 145/2007, de 28 de febrero , y 1057/2006, de 3 de noviembre - que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se tradujo en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello supondría hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985 , 11.5.1992 , 159/1995 de 3 de febrero ), y dejarían sin espacio alguno a la analogía.

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre , no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio ; 1526/2002, de 26 de septiembre ; y 590/2004, de 6 de mayo , entre otras muchas.

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Ciertamente, la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues como decíamos en nuestra STS 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

Por ello, en la STS 127/2011, de 1 de marzo , se aprecia, aunque la investigación ya se hubiera iniciado. Y de utilidad también se habla en la STS 708/2005, de 2 de junio , en un caso en que, aunque el autor estaba ya identificado por ciertos testigos presenciales, terminó por declararse que "alguna utilidad tuvo el hecho de presentarse por propia voluntad en el cuartel de la Guardia Civil el luego acusado y condenado; y por eso, podemos estimar justificada la aplicación de esta circunstancia atenuante 4ª del art. 21; pero en modo alguno su valoración como muy cualificada".

No resultará útil, en cambio, una confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso, y así la STS 719/2002, de 22 de abril , la denegó cualquier operatividad atenuatoria.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

Aplicando las consideraciones que se dejan expuestas al caso de autos, vemos que como propia confesión no puede ser estimada, pues no se verificó ante la Guardia Civil ni ante el juez de instrucción, sino que se anunció ante un vecino, y cuando le fue tomada declaración por parte de los agentes actuantes, o frente al juez instructor, lejos de confesar, el ahora recurrente, no declaró, como así se hace constar en los hechos probados. Y desde el plano de la atenuante analógica, no contribuyó para nada, no solamente porque no se puso en conocimiento de los investigadores, sino porque el acusado estuvo perfectamente identificado desde un principio, al cometer los hechos delante de una hermana de la víctima que fue testigo del mortal disparo.

Ello no quiere decir que no pueda tener virtualidad una confesión, pero la ley exige el requisito cronológico y la prestación de la confesión ante las autoridades, cosa que aquí no ha sucedido.

De cualquier forma, la pena por el delito de asesinato se ha impuesto prácticamente en la mínima extensión (17 años de prisión, más la correspondiente al delito de allanamiento de morada), razón por la cual carece de cualquier trascendencia penológica, puesto que sería la pena imponible (mitad inferior de la pena: de 15 a 25 años de prisión), dadas las características del hecho y la suma crueldad de la acción.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO. - En el cuarto motivo, e igualmente al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la inaplicación indebida del art. 14.3 CP .

El recurrente no discute en este recurso la realidad de las resoluciones administrativas de revocación de la licencia de armas, ni de su conocimiento a través de la debida notificación, ni que la escopeta la puso a nombre de su padre como consecuencia de esas resoluciones.

Por ello, no puede alegar error alguno, ni de prohibición ni de tipo, al conocer que carecía de licencia de armas, por el hecho incluso de haber puesto la titularidad del arma suya a nombre de su padre.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO. - Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación Interpuesto por la representación legal del encausado DON Severiano contra Sentencia núm. 71/2018, de 24 de septiembre de 2018 de la Sala Civil y Penal del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla, que desestimó íntegramente el recurso de apelación formulado por el encausado y el supeditado de la acusación particular (Rollo de apelación 56/2018), contra Sentencia 104/2018, de 16 de marzo de 2018 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería .

2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución al órgano judicial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Vicente Magro Servet

Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.