ATS, 12 de Julio de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:7664A |
| Número de Recurso | 170/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 12/07/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 170/2019
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 170/2019
Ponente: Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Cesar Tolosa Tribiño
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 12 de julio de 2019.
El procurador de los Tribunales D. Francisco Inocencio Fernández Martínez, en nombre y representación de la mercantil ISMA 2000 S.L., interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de 6 de noviembre de 2014, por la que se le impuso una multa por importe de 190.298 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ).
De acuerdo con la citada resolución, y en resumen, ha quedado acreditado que la mercantil cometió una infracción del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE , consistente en la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible. Dicha actuación se habría llevado a cabo a través de la constitución de una entidad superpuesta (Uder), sin plenas funciones, que utilizan los socios (todos ellos recuperadores de papel) para, por un lado, abastecerse de papel y cartón recuperado en mejores condiciones en precio y volumen que las que conseguirían de forma individual y para, por otro lado, vender mayor volumen y a mayor precio que en condiciones individualizadas.
Tramitado el procedimiento con el n.º 20/2015, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia de 21 de junio de 2018 , estima parcialmente el recurso anulando la resolución impugnada en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa -remitiendo las actuaciones a la CNMC a fin de que dicte otra fijando su importe con arreglo al criterio adoptado por el Tribunal Supremo en la STS de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013 )- y confirmándola en el resto de extremos.
La Sala de instancia confirma la resolución administrativa descartando, en primer lugar, la pretendida caducidad del procedimiento.
En segundo lugar, en lo concerniente a la motivación de la orden de investigación en la que se basó la entrada e inspección domiciliaria, la Sala de instancia, tras recordar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las inspecciones domiciliarias en el ámbito del ejercicio de las funciones públicas en materia de competencia, señala que, en el caso enjuiciado, en la orden de investigación constaban todas las indicaciones formales exigidas que permitían conocer lo que la CNMC buscaba y su fundamento. En cuanto a la vaguedad de la fórmula empleada respecto de la investigación del tratamiento de residuos de otro tipo , señala la Sala que esta circunstancia carece de la relevancia que la recurrente le otorga pues resulta aplicable la doctrina del hallazgo casual, habiéndose respetado las exigencias jurisprudenciales y legales.
Por lo que respecta a la pretendida faceta procompetitiva de Uder y la aplicabilidad de las exenciones previstas en el apartado 3 del artículo 1 y en el apartado 3 del artículo 101 TFUE , la Sala concluye que " En ninguno de los mercados descritos se ha acreditado que las prácticas restrictivas hayan generado beneficios para los consumidores y por otra parte la creación de Uder no era indispensable para los fines pretendidos, pues existían fórmulas alternativas y habituales en el sector, como la subcontratación, tal y como destaca la resolución recurrida, datos que deben añadirse a los ya analizados para concluir que la práctica anticompetitiva sancionada, no podía acogerse al régimen del artículo 1.3 de la LDC , pues basta con que no concurra una de las condiciones que el mismo impone para que dicho régimen excepcional no sea aplicable ".
El procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez, en nombre y representación de ISMA 2000, S.L. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia denunciando, en primer lugar, la vulneración de los artículos 24.2 y 18 de la Constitución Española (CE ); del artículo 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) y del artículo 13 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia; en lo relativo a los requisitos que han de guardar las actividades inspectoras de la CNMC fundadas en una orden de investigación con un objeto concreto y, más en particular, en lo relativo a la doctrina sobre el "hallazgo casual".
En segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 1.3 LDC , 101.3 TFUE ; y 2 del Reglamento (UE) n°1218/2010 de la Comisión, de 14 de diciembre de 2010; en relación con el ámbito de aplicación de las exenciones cuando se trata de acuerdos de cooperación entre empresas del sector que implican la constitución de una nueva sociedad, que se configura como una alternativa al operador dominante y permite a sus participantes penetrar en el mercado.
Por lo que concierne a la concurrencia del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la recurrente pone de manifiesto, en primer lugar, que cuestiones jurídicas sustancialmente idénticas han sido admitidas a trámite en los AATS de 11 de junio de 2018 (RRCA 6642/2017 y 6461/2017 ); de 18 de junio de 2018 (RRCA 88/2018 y 1835/2018 ); de 9 de junio de 2018 ( RCA 2593/2018 ) y de 16 de julio de 2018 (RRCA 6696/2018 y 578/2018 ); referidos todos ellos a recursos que tienen por objeto la misma resolución de la CNMC que es objeto de examen por la sentencia ahora recurrida. Solicita, de acuerdo con el criterio de la Sección de admisión expresado, por todos, en el ATS de 7 de marzo de 2018 (RCA 5540/2017 ) que también en este caso el recurso sea admitido con la misma fundamentación que la expresada en los citados autos.
A continuación, invoca la concurrencia de la presunción del artículo 88.3.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA ) al proceder el recurso de la impugnación de un acto de la CNMC cuyo enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Nacional. A la citada presunción debe añadirse la prevista en el artículo 88.3.a) LJCA en relación con la doctrina del hallazgo casual, al ser necesario matizar, precisar y aclarar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con una realidad diferente a la contemplada en sus pronunciamientos precedentes, así como para pronunciarse sobre las condiciones de aplicación de las exenciones previstas en los artículos 101.3 TFUE y 1.3 LDC , en conexión con el artículo 2 del Reglamento 1218/2010 y en consonancia con lo establecido en las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 21 de diciembre de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido, para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la CNMC, de 6 de noviembre de 2014, dictada en relación con una infracción del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE , al entenderse acreditada la actuación de forma concertada de las empresas implicadas en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible.
Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, (y en obligada síntesis) son dos las cuestiones que se debaten en la instancia y se plantean en el recurso de casación: a) en primer lugar, el tema relativo a la validez de la información y documentación en la que se basó la CNMC para la incoación del expediente sancionador y la eventual aplicación de la doctrina del hallazgo casual; y b) en segundo lugar, el interrogante de si los acuerdos entre las diversas empresas que llevan a la constitución de una nueva sociedad (UDER) para actuar en los mercados de recuperación y comercialización de papel, con el objetivo de permitirles su entrada en diversos segmentos del mercado a los que individualmente no tenían acceso, pueden considerarse como una práctica amparada en las exenciones contempladas en los artículos 1. 3 LDC y 101.3 TFUE .
Planteada en estos términos la controversia no puede obviarse que, como pone de manifiesto la actora en su recurso, esta Sección de Admisión ha dictado los AATS de 11 de junio de 2018 (RRCA 6642/2017 y 6461/2017 ); de 18 de junio de 2018 (RRCA 88/2018 y 1835/2018 ); de 9 de junio de 2018 ( RCA 2593/2018 ) y de 16 de julio de 2018 (RRCA 6696/2018 y 578/2018 ) en los que admitimos los recursos de casación declarando que ambas cuestiones -las que se acaban de reseñar- presentaban interés casacional para la formación de jurisprudencia.
Tales cuestiones han sido ya resueltas por las SSTS de la Sala Tercera (Sección Tercera) de 18 de febrero de 2019 ( RCA 578/2018), de 25 de febrero de 2019 ( RCA 6461/2018), de 26 de febrero de 2019 ( RRCA 6696/2017 , 6442/2017 y 2593/2018), de 4 de marzo de 2019 ( RCA 88/2018 ) y de 11 de junio de 2019 ( RCA 851/2018 ). En todas estas sentencias hemos declarado que no es preciso matizar nuestra doctrina sobre el hallazgo casual puesto que "(...) no se trata aquí de un hallazgo casual producido con ocasión de la práctica de una inspección que tuviese otra finalidad, sino de un material probatorio recogido en el curso de un registro que se entendía respaldado por un inciso de la Orden de Investigación ("tratamientos de residuos de otro tipo") que, en realidad, carecía de virtualidad habilitante. Y estando así viciado el hallazgo, por haberse producido al amparo de una Orden que en ese concreto punto carece de validez y de eficacia habilitante, no cabe pretender una suerte de sanación o convalidación del material probatorio así obtenido mediante la forzada apelación a que se trata de un hallazgo casual". Lo anterior lleva a la estimación del recurso de casación y a casar la sentencia recurrida anulando la resolución de la CNMC, por lo que no se consideró ya necesario ni procedente examinar la segunda de las cuestiones en las que los citados autos de admisión del recurso habían apreciado el interés casacional objetivo (sobre la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la exención contenida en los citados preceptos).
Aun estando resueltas en estos términos las cuestiones que planten en su escrito la recurrente, el recurso debe ser admitido puesto que la sentencia recurrida se dictó en fecha de 21 de junio de 2018 -presentándose el escrito de preparación en el mes de septiembre- y, por tanto, con anterioridad a los pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Sala que se acaban de poner de manifiesto.
Procede, por tanto, también en esta ocasión, la admisión a trámite del recurso de casación en los términos expuestos en los citados autos a cuya fundamentación jurídica nos remitimos.
En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que las cuestiones que revisten interés casacional para la formación de jurisprudencia consisten en:
(i) Reafirmar o, en su caso, precisar, matizar o corregir la jurisprudencia relativa a la doctrina del hallazgo casual, en relación con el contenido y la fundamentación de las órdenes de la CNMC en ejercicio de su actuación inspectora en expedientes sancionadores, y
(ii) Interpretar los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE , a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los citados preceptos en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
La Sección de Admisión
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) Admitir el recurso de casación nº. 170/2019 preparado por la representación procesal de la mercantil ISMA 2000 S.L. contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 21 de junio de 2018 (recurso nº. 20/2015 ).
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) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso, que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consisten en:
(i) Reafirmar o, en su caso, precisar, matizar o corregir la jurisprudencia relativa a la doctrina del hallazgo casual, en relación con el contenido y la fundamentación de las órdenes de la CNMC en ejercicio de su actuación inspectora en expedientes sancionadores, y
(ii) Interpretar los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE , a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los citados preceptos en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.
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) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Cesar Tolosa Tribiño
D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
