STS, 22 de Enero de 2009

En el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario núm. 92/07, deducido en su día por el Sargento de la Guardia Civil Don Tomás, contra la sanción impuesta al mismo, el 7 de mayo de 2007, en el Expediente Disciplinario núm. NUM000, por el Excmo. Sr. General de División Director Adjunto Operativo, consistente en pérdida de diez días de haberes como autor de una falta grave de "llevar a cabo acciones contrarias a la dignidad militar susceptibles de producir descrédito o menosprecio de la Institución" prevista en el apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y contra la resolución confirmatoria de la misma, dictada en vía de alzada el 22 de junio siguiente por el Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central dictó, con fecha 12 de marzo de 2008, Sentencia en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

"El día 1 de agosto de 2006 el Sargento de la Guardia Civil D. Tomás, tras intentar ponerse en contacto telefónico con los responsables de la empresa CONSTRUCCIONES SIERO, S.L., sita en la Calle Lanuza número 14, en Madrid, donde trabajaba su hija Gabriela, la cual tras una incidencia laboral, Doña María Milagros la estaba despidiendo, al no superar el periodo de pruebas, se presenta en el domicilio social de la referida empresa.

Una vez en el vestíbulo de la empresa, y aprovechando que su hija mantenía entreabierta la puerta de acceso a la zona reservada para personal autorizado, el Sargento se dirigió a doña María Milagros y a D. Augusto, que habían seguido a la trabajadora para cerciorarse de que abandonaba las instalaciones, solicitando, de forma reiterada, ¿qué quien era el responsable? contestándole Dª María Milagros que ella era la responsable, pero que no tenía nada que hablar con él dado que la relación profesional la mantenía con su hija, que es mayor de edad. Ante tal respuesta, el Sargento extrae su tarjeta de identidad profesional que se encuentra en el interior de una cartera con el anagrama Guardia Civil indicando a doña María Milagros : <>; ante esto, doña María Milagros le contesta: <>, procediendo a llamar, primero, a la Policía y luego a la Guardia Civil. Por su parte, el compañero de trabajo de doña María Milagros, don Augusto, Guardia Civil en situación de excedencia voluntaria, le señala al padre de la trabajadora que está actuando de forma improcedente y haciendo un uso indebido de su placa identificativa. A continuación, el padre de Gabriela, requiere a doña María Milagros y a don Augusto que se identifiquen, a lo que ambos se niegan señalándole que no se encuentra en el ejercicio de sus funciones y no les puede exigir identificación alguna. Como consecuencia de las llamadas telefónicas se persona en las oficinas una patrulla de la Policía Nacional, que tras mantener una conversación en el exterior de las mismas con el sargento Tomás, se dirigen al interior, donde tras identificar a doña María Milagros y don Augusto, éstos les relatan lo sucedido".

El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 92/07, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil DON Tomás, contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de 22 de junio de 2007, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General de División, Director Adjunto Operativo, de 7 de mayo de 2007, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de PÉRDIDA DE DIEZ DÍAS DE HABERES, como autor responsable de una falta grave consistente en <> prevista en el apartado 28 del art. 8 de la L.O. 11/91, de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho".

Notificada a las partes dicha Sentencia, la representación procesal del Sargento de la Guardia Civil sancionado presentó escrito, que tuvo entrada en el Tribunal Militar Central el 14 de abril de 2008, solicitando se tuviera por preparado Recurso de Casación contra aquella, lo que se acordó por el Tribunal de instancia por Auto de 17 de abril siguiente, ordenando al propio tiempo remitir los autos originales a esta Sala así como emplazar a las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de treinta días.

Recibidos por esta Sala los autos originales y personadas las partes en tiempo y forma, por la representación procesal del Sargento de la Guardia Civil recurrente se formalizó, mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 26 de junio de 2008, el preanunciado Recurso de Casación con fundamento en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Con fundamento, igualmente, en lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, por vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad del artículo 25 de la Constitución, entendiendo indebidamente aplicado el artículo 8.28 de la Ley Orgánica 11/1991.

Por la misma vía casacional, por vulneración de la doctrina de esta Sala.

Con base, asimismo, en el artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por infracción del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1991, respecto a la sanción impuesta.

Por la misma vía casacional, por amparar la Sentencia recurrida una situación de acoso al recurrente.

Admitido a trámite el anterior Recurso, se confirió traslado del mismo por plazo de treinta días al Iltmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que formalizara escrito de oposición, evacuando dicho trámite en tiempo y forma solicitando su desestimación.

Mediante providencia de 22 de septiembre de 2008 acordó esta Sala requerir al recurrente para que en el plazo de cinco días alegara lo que a su derecho conviniera acerca de la eventual aplicación de lo previsto en el apartado 4 de la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, sin que, transcurrido el término concedido, evacuara la parte dicho trámite.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 2 de diciembre de 2008 el día 20 de enero de 2009, a las 11:30 horas, para deliberación, votación y fallo del Recurso, lo que se llevó a efecto por el Pleno de la Sala -integrado tal y como ha quedado anteriormente referenciado por indisposición momentánea del Excmo. Sr. Magistrado D. Agustín Corrales Elizondo- con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Invoca la parte, en el primero de los motivos en que articula su recurso, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución en razón del "intenso tinte subjetivista que tiñe la resolución recurrida y confirmada por la resolución ahora impugnada, que, haciendo uso de una claramente deficiente actividad probatoria, concluye con extremos" que, a juicio de la recurrente, son "disparatados", subrayando "la absoluta unilateralidad testimonial" recogida en la Sentencia impugnada, ignorando la versión del recurrente.

Se reproducen básicamente en este trance casacional las alegaciones ya esgrimidas por el recurrente en el procedimiento administrativo y en la demanda iniciadora del recurso jurisdiccional, siendo así que esta Sala debe limitarse a verificar el ajuste a Derecho de la Sentencia de instancia, ya que la misma constituye el único objeto del presente Recurso extraordinario, tal y como reiteradamente venimos afirmando (nuestras Sentencias, entre otras, de 24.09.2004; 09.03 y 28.04.2005; 10.10 y 07.11.2006 y 20.04.2007 ), y ello, como dice esta última Sentencia, "sin perjuicio de las consecuencias que, indirectamente y en cada caso, recaigan en el procedimiento disciplinario y en la Resolución sancionadora que lo concluyó".

Hemos de partir de que el derecho a la presunción de inocencia despliega, como afirman las Sentencias de esta Sala de 6 de febrero y 17 de julio de 2008, "sus efectos también en el procedimiento sancionador (Sentencias del TC desde 18/1981, de 8 de julio, hasta la más reciente 243/2007, de 10 de diciembre; y de esta Sala recientemente 10.10.2006 y 20.11.2007 ). Y también venimos diciendo que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento sin que pueda variarse en este trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de la instancia".

Como dice la antealudida Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2007, "de nuestra jurisprudencia forma parte las siguientes declaraciones a propósito del derecho esencial que se considera vulnerado: a) Su indudable operatividad en el procedimiento administrativo sancionador en términos semejantes a los que rigen en el proceso penal; b) La inexcusable exigencia de la constancia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, así como su valoración razonable por el Tribunal sentenciador; c) La prueba de cargo ha de producirse por la Administración que promueve la corrección del encartado; d) La apreciación razonable de la prueba corresponde al Tribunal sentenciador; y e) Que únicamente las situaciones de vacío probatorio pueden dar lugar a la infracción del reiterado derecho fundamental (Sentencias 23.11.2005; 13.03.2006 y 10.10.2006 ). A propósito de la función controladora que a este Tribunal de Casación incumbe, hemos dicho también que no cabe pretender en esta sede una revaloración del acervo probatorio, limitándose esta Sala a comprobar la realidad de la prueba de cargo practicada (prueba existente); que se ha aportado y practicado con las garantías constitucionales y legales (prueba lícita), y finalmente que dentro de su valoración lógica deba considerarse bastante para sustentar la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia (prueba suficiente)".

En el caso de autos hay prueba de cargo más que bastante, representada, como indica el Tribunal de instancia en el fundamento de convicción de la Sentencia impugnada, por las declaraciones prestadas por Doña María Milagros en la Comisaría del Distrito de Salamanca (Madrid) el 1 de agosto de 2006 -folios 9 y 10 del Expediente-, ante el Instructor de la Información Reservada el 23 de agosto siguiente -folios 15 y 16- y ante el Instructor del propio Expediente Disciplinario el 5 de febrero de 2007 -folios 58 a 60-, por la denuncia presentada por la aludida Sra. María Milagros el 4 de agosto de 2006 en la Oficina de Información y Atención al Ciudadano del Ministerio del Interior -folios 11 y 12- y por la declaración de Don Augusto ante el Instructor del Expediente el 5 de febrero de 2007 -folios 61 y 62-, constituyendo el conjunto de las manifestaciones de ambos testigos un acervo probatorio a valorar por el Tribunal sentenciador que hace inviable la pretensión referida al desconocimiento de la presunción interina de inocencia.

En suma, el Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asistía al recurrente y, lo que es más importante, obtenida con sujeción al procedimiento legalmente establecido. Por todo ello, ni la autoridad sancionadora ni la Sentencia recurrida han conculcado el derecho a la presunción de inocencia de aquél, sino que, por el contrario, el Tribunal "a quo" se ha ajustado en todo momento a las prescripciones constitucionales a la hora de valorar el material probatorio aportado, sin que dicha valoración sea ilógica o contraria a los principios lógico-deductivos según las reglas del criterio humano.

Como dice nuestra Sentencia de 22 de septiembre de 2005 "se adentra el recurrente en un terreno que le está vedado, al plantear una valoración de la prueba, subjetiva e interesada, enfrentada a la que en exclusiva corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, tal y como resulta de lo dispuesto en los art. 117.3 de la Constitución, 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 322 de la Ley Procesal Militar, exclusividad ratificada por esta Sala en su sentencia de 22 de noviembre de 2002 y las en ella citadas, siéndonos permitido únicamente penetrar en este terreno llegando a una valoración distinta cuando resulte ilógica o contraria a la razón o a la experiencia la efectuada por el Tribunal de Instancia, tal y como se dice en nuestra sentencia de 1 de julio de 2002"; muy al contrario, estima la Sala que la valoración que se ha efectuado por los jueces "a quibus" es absolutamente razonable y acorde con los principios de la sana crítica, a que alude el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resultando su evaluación dotada de lógica, racionalidad y buen sentido.

En definitiva, a esta Sala únicamente le corresponde determinar si la conclusión fáctica alcanzada por el Tribunal sentenciador al valorar el material probatorio a su disposición es ilógica, arbitraria o absurda, partiendo de que, como afirmaba la Sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2004, "no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo del derecho a la presunción de inocencia", de manera que "sólo cuando la conclusión a la que llegan los juzgadores de instancia, al valorar las pruebas que han tenido a su disposición, pueda tacharse de ilógica, arbitraria o irrazonable, ha de estimarse, en efecto, que se ha producido una vulneración del citado derecho a la presunción de inocencia". Y a tal efecto, resulta sobradamente acreditado que el Tribunal "a quo" contó con elementos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y que llevó a cabo la determinación de los hechos a partir de un juicio lógico y racional que le ha permitido conferir certeza y caracterizar como verosímil y fuera de toda duda razonable la versión de los hechos contenida en la resolución sancionadora, sustancialmente conforme, en lo que atañe a los hechos nucleares que integran el objeto del reproche disciplinario, con las declaraciones testificales de los encargados de la Empresa "Construcciones Siero, S.L.", Sra. María Milagros y Sr. Augusto, testimonios que, como afirma el Tribunal "a quo", gozan de los requisitos de credibilidad exigibles, al no concurrir enemistad manifiesta con el encartado, pues no se conocían previamente a los hechos, y no apreciarse en ellos motivos espurios, ser coincidentes y persistente el de Doña María Milagros ; de modo que, constando que el Tribunal de instancia ha contado con un más que suficiente acervo probatorio, y que la valoración de dicho material realizada por el propio Tribunal es ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia, hay que concluir que lo que, en definitiva, pretende el recurrente es sustituir el criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el suyo propio, razón por la cual el motivo debe ser desestimado.

Alega en segundo término el recurrente, con fundamento también en el artículo 88.1d) de la Ley Jurisdiccional, la vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, del artículo 25 de la Constitución Española, entendiendo indebidamente aplicado el artículo 8.28 de la Ley Orgánica 11/1991, ya que, a su juicio, la conducta sancionada "no cumple" con los elementos objetivos ni subjetivos del tipo sancionador, en el que es imposible subsumir los hechos imputados.

Quiere dejar sentado esta Sala, en primer lugar, que, como acertadamente señala al respecto la Sentencia impugnada, concurren en los hechos todos cuantos elementos son precisos para integrar el tipo del ilícito disciplinario que se conmina en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, hoy derogada por mor de la Disposición derogatoria de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre. Especialmente cabe resaltar la oposición o desajuste de los hechos declarados probados en el factum sentencial y la dignidad militar -entendida, en cuanto es una especificación del más genérico concepto del "honor militar", como la seriedad y el decoro que puede y debe esperarse de un miembro de la Guardia Civil, que debe velar en todo momento por el crédito y buen nombre del Instituto a que pertenece y por el suyo propio en cuanto miembro integrante de éste, puesto que la honra, responsabilidad, reputación, honorabilidad y ejemplaridad de los componentes del Instituto armado son la base en que se sustenta el buen nombre, la fama, la estima, el crédito, el prestigio y, en definitiva, la valoración pública o social del Cuerpo al que pertenecen-, en cuanto bien jurídico objeto de protección en el subtipo disciplinario que se describe en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991.

Dicho lo anterior, forzoso resulta destacar que, en su escrito de oposición a la demanda, el Iltmo. Sr. Abogado del Estado considera que la conducta del encartado es susceptible de quedar encuadrada en el apartado 1 del artículo 8 de la hoy vigente Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, pues, a su juicio, no cabe duda no sólo de que es una conducta contraria a la dignidad, sino de serlo en forma grave, por cuanto que, no obstante la escasa trascendencia exterior de los hechos, la dignidad de la Institución fue vulnerada de tal manera grave. Por su parte, en su escrito de impugnación el recurrente no hace mención de la posible aplicación a los hechos objeto de sanción de la nueva Ley Disciplinaria del Cuerpo, sin que, no obstante habérsele requerido, a la vista de lo anterior, mediante proveído de 22 de septiembre de 2008, para que, en el plazo de cinco días, alegase lo que conviniere a su derecho acerca de la eventual aplicación de lo previsto en el apartado 4 de la Disposición transitoria primera de la nombrada Ley Orgánica 12/2007, evacuara dicho trámite.

En estas condiciones, considerando cumplimentado el preceptivo trámite de audiencia de las partes sobre la posible aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, en la medida en que, de lo expuesto por la representación legal de la Administración se deduce que entiende que las previsiones de la hoy vigente Ley Disciplinaria no resultan ser más favorables para el sancionado, debe analizarse por esta Sala la cuestión atinente a si para dictar la resolución procedente concurren o no las dos Leyes Disciplinarias de la Guardia Civil, Orgánicas 11/1991 y 12/2007.

No discute la representación de la Administración la retroactividad en el presente caso de la Ley más favorable, como no puede ser de otro modo, pues, como afirman las Sentencias de esta Sala de 19 de junio y 17 de julio de 2008, la retroactividad "por una parte está garantizada por la Constitución (el Tribunal Constitucional tiene declarado en su sentencia núm. 85/06 -y en igual sentido las que cita: sentencias 8/1981, 15/1981, 51/1985, 177/1994, 129/1996 y 215/1998 - <>) y, por otra, obra recogida de forma expresa en la mencionada Disposición transitoria primera " de la Ley Orgánica 12/2007, a tenor de cuyo apartado 4 las resoluciones que a la entrada en vigor de dicha Ley no hubiesen alcanzado firmeza "serán revisadas de oficio si de la aplicación de la misma se derivaran efectos más favorables para el sancionado".

Y, de acuerdo con las Sentencias de esta Sala de 16 y 19 de junio, 17 de julio y 3 de septiembre de 2008, resulta que "la ley más favorable es aplicable mientras la resolución sancionadora sea susceptible de ser reformada, lo que se produce no sólo cuando está abierta la vía administrativa sino también cuando, como es el caso, agotada ésta el sancionado solicita la intervención de los Tribunales". Como afirma la citada Sentencia de 16 de junio de 2008, "sin perjuicio de la firmeza en vía disciplinaria de la resolución sancionadora y de la ejecución de lo entonces acordado, es lo cierto que la pendencia del presente Recurso jurisdiccional extraordinario determina que en puridad la firmeza se posponga hasta que se dicte la Sentencia que ahora lo decida con lo que precluye la posible modificación de aquélla", añadiendo nuestra Sentencia de 19 de junio siguiente que "si antes de que la resolución sancionadora sea definitivamente firme, lo que no sucede hasta que la jurisdicción contencioso- administrativa se pronuncia (si su intervención ha sido solicitada), el legislador dicta una norma que resulta más favorable, corresponde aplicarla porque en definitiva así lo exige el valor justicia, que es el valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. (En este sentido se ha pronunciado la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1998, 12 de mayo de 1989, 13 de diciembre de 1991 y 13 de marzo y 26 de mayo de 1992, que declaran lo siguiente:<>)".

En consecuencia, dado que, en el caso de autos, la resolución sancionadora es susceptible de ser reformada por no resultar definitivamente firme en tanto que, a tenor de lo expuesto, dicha firmeza definitiva pende de la resolución que en el presente Recurso adopte esta Sala, la Ley Orgánica 12/2007 será aplicable de oficio caso de resultar más favorable para el recurrente.

Sentada, pues, la aplicabilidad genérica de la vigente Ley Orgánica 12/2007 en razón de no haber alcanzado firmeza la resolución impugnada, procede, en segundo lugar, establecer si, en el presente caso, de su aplicación se derivan efectos favorables para el demandante.

Alega el Iltmo. Sr. Abogado del Estado que los actos que motivaron la sanción disciplinaria que se recurre serían igualmente calificables como falta grave a la vista de la Ley Disciplinaria hoy vigente, Orgánica 12/2007, pues se trata de "una conducta" gravemente contraria a la dignidad de la Guardia Civil, que constituye una falta grave de acuerdo con el apartado 1 del artículo 8 de dicha Ley Orgánica 12/2007, y que igualmente cabría calificar "la conducta" como impedimento, dificultad o limitación a los ciudadanos del ejercicio de derechos que tengan reconocidos, supuesto típico del apartado 3 del aludido artículo 8 de la tan citada Ley Orgánica 12/2007. En definitiva, de lo expuesto por el Sr. Letrado del Estado se deduce que, a su juicio, de la eventual aplicación de las disposiciones de la Ley Orgánica 12/2007 no se derivarían efectos más favorables para el sancionado.

No es posible a esta Sala compartir la tesis del legal representante de la Administración según la cual los hechos sancionados serian susceptibles de incardinación en los apartados 1 y 3 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007.

De acuerdo con las Sentencias de esta Sala de 23 de abril y 22 de junio de 2007 y 19 de diciembre de 2008 puede apreciarse homogeneidad entre dos faltas disciplinarias cuando el núcleo de la conducta prohibida en ambas sea el mismo. La exigencia de homogeneidad entre las faltas ha sido precisada por la Sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2005, a cuyo tenor aquella ha sido "perfilada por el Tribunal Constitucional que ha sostenido que son delitos o faltas homogéneos aquéllos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad disciplinaria, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el objeto de la sanción, no hay en la condena ningún elemento del que el acusado no haya podido defenderse (ATC nº 244/95 ), en el entendimiento -y ello conviene subrayarlo- de que ambos elementos no comprenden sólo el bien jurídico protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen", concluyéndose, como señala la ya citada Sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2000, que la relación de homogeneidad entre los tipos disciplinarios radica en "coincidir en ellos los mismos elementos objetivos y subjetivos, así como que exista entre las faltas identidad de bien jurídico protegido" constituyendo, por tanto, la homogeneidad de los tipos algo más que la mera equivalencia.

Por lo que concierne a la falta grave conminada en el subtipo contenido en el último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, Orgánica 12/2007, actualmente vigente -"la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil", siempre, según la oración típica introductoria del precepto legal en que se inserta dicho apartado, "que no constituyan delito o falta muy grave"-, viene la misma a ser trasposición o reproducción de la falta muy grave cobijada en el apartado 9 del artículo 9 de la hoy derogada Ley Orgánica 11/1991 -"observar conductas gravemente contrarias a la... dignidad de la Institución que no constituyan delito"-, puesto que se integra aquella por los mismos elementos objetivos y normativos que constituían ésta. En definitiva, el legislador disciplinario de 2007 ha degradado a la categoría de falta grave unos comportamientos que al legislador disciplinario de 1991 le merecieron la consideración de deber ser constitutivos de falta muy grave.

A este respecto, nuestra aludida Sentencia de 3 de septiembre de 2008 afirma, en relación a aquella falta muy grave del apartado 9 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, que "la nueva Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, entre las infracciones disciplinarias que tipifica, no incluye un precepto que tipifique de forma tan abierta y de manera omnicomprensiva las conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución, sino que contempla, entre los comportamientos tipificados como infracciones disciplinarias, determinadas conductas más concretas que se tipifican como faltas muy graves contra la disciplina o el servicio, manteniéndose únicamente en el inciso último del artículo 8.1 <>, que reproduce el subtipo disciplinario del artículo 9.9 de la Ley 11/1991 que protege <> (Sentencias de 17 de septiembre 2002, 24 de enero de 2005 y 6 de marzo de 2006 ) y a la que han de acomodarse las conductas de sus miembros. Pero así como en la derogada Ley este comportamiento antidisciplinario -la conducta gravemente contraria a la dignidad de la Institución- recibía una protección más intensa, incardinándolo entre las faltas muy graves, la nueva Ley únicamente la incluye entre las faltas graves, sin que encontremos entre las infracciones muy graves alguna que haya sustituido específicamente este subtipo que se contenía en el precepto derogado y que ha sido aplicado en el presente caso", concluyendo que "existiendo identidad absoluta entre las conductas antidisciplinarias tipificadas en ambas normas, y siendo más favorable -como efectivamente apunta el recurrente- la aplicación de la nueva Ley a su comportamiento, éste ha de ser necesariamente subsumido en el último inciso de la falta grave configurada en el artículo 8.1 de la nueva Ley disciplinaria de la Guardia Civil, ahora aplicable en razón lo establecido en el apartado 4 de la disposición transitoria primera de dicha Ley ".

Los hechos sancionados, que fueron incardinados en el subtipo del último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 -en el que no se exigía que los mismos resultaren ser "gravemente" contrarios a la dignidad militar-, como constitutivos de falta grave, no pueden ser ahora subsumidos en el subtipo del último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, en el que se ha venido a enunciar el tipo previsto en el apartado 9 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, constitutivo en ésta de falta muy grave, ya que tales hechos en ningún momento fueron considerados como "gravemente" contrarios a la dignidad de la Guardia Civil, de manera que, dado que el subtipo contenido en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 no figura en el catálogo de faltas graves o leves contenido ahora en los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre -es de reseñar, a este respecto, que el tipo disciplinario leve que venía configurado en el apartado 22 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 no tiene una figura correspondiente u homóloga entre las faltas leves que se enumeran en el artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007 -, la actuación del recurrente no puede subsumirse en la falta grave señalada del último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica últimamente citada, que contiene un tipo no idéntico sino meramente equivalente, por cuanto que, respetando la incolumidad de los hechos declarados probados, no puede apreciarse la obligada concurrencia del requisito objetivo del tipo de la gravedad preciso para que exista homogeneidad de la falta en que han sido incardinados los hechos en la resolución sancionadora con respecto al tipo disciplinario de reemplazo cuya aplicación ahora se interesa por el Sr. Letrado del Estado y que, en todo caso, no se produzca la indefensión del recurrente.

En conclusion, a juicio de la Sala, en el caso de autos no puede hablarse de homogeneidad de los tipos porque para la consumación del subtipo cobijado en el último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, que se pretende de reemplazo, es precisa la apreciación de un elemento objetivo -el de la gravedad- que no resulta necesario para que se integre el enunciado en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, por el que ha venido sancionado el recurrente.

A mayor abundamiento, los hechos sancionados en la resolución de 7 de mayo de 2007, confirmada por la de 22 de junio siguiente y declarados probados en la Sentencia impugnada, no constituyen -en cuanto "acciones u omisiones contrarias a la dignidad militar"- una "conducta" en los términos que, al efecto, fija la jurisprudencia de esta Sala en relación al tipo disciplinario muy grave del apartado 9 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991 -del que, como antes hemos dicho, el del último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 viene a ser mera reiteración o repetición-.

En efecto, como afirma nuestra Sentencia de 6 de febrero de 2007 "para que pueda hablarse de una conducta y, en su caso, de la existencia de la falta, es preciso también que esas varias acciones estén temporalmente próximas entre sí, sean homogéneas (<>, dice la sentencia de 29 de marzo de 2004 )... ". En el mismo sentido, indica esta Sala en su Sentencia de 29 de junio de 2007, seguida por la de 8 de noviembre de dicho año y la de 18 de febrero de 2008, que "es sabido que, dada la descripción de la falta (<>), la Sala ha venido exigiendo la concurrencia de varias acciones (que han de estar temporalmente próximas entre sí, ser homogéneas y constituir un atentado grave a la disciplina, el servicio o la dignidad del Instituto) para tener por cometida la infracción, en línea con lo que el Tribunal Constitucional, cuando razonó sobre la compatibilidad entre el principio de legalidad en materia sancionadora y el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, declaró en su sentencia 270/1994 (declaración aplicable a la falta que nos ocupa pese a referirse al artículo 59.3 de la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas 12/1985, de 27 de septiembre, entonces vigente): <>".

Y si bien es cierto, como señala la indicada Sentencia de 29.06.2007, que "la Sala no ha descartado que una sola acción pueda ser valorada disciplinariamente como una de las conductas que configuran la falta muy grave del mencionado artículo 9.9 ", no lo es menos, según añade, que "ello lo ha venido restringiendo al caso de que por su trascendencia una sola acción revele por sí misma la manera de conducirse de su autor. Posibilidad que, como indica la sentencia de 6 de febrero de 2007, <>".

La actuación del hoy recurrente no revela, por su gravedad inmanente o intrínseca, la intensidad y trascendencia antidisciplinarias precisas para entender que esta sóla acción pueda constituir una conducta en los términos antedichos, en cuanto que, por sí sola, manifieste o proprocione certidumbre acerca de la manera de conducirse de aquél.

Y lo mismo cabe señalar con relación a la falta grave prevista en el apartado 3 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, en la que la representación del Estado pretende, con carácter subsidiario, que puedan ser igualmente incardinados los hechos sancionados, pues se trata de una norma sancionadora en blanco, en la que resulta obligado, a la hora de calificar los hechos como constitutivos de la falta grave cuya perpetración en la misma se amenaza, concretar el pretipo, es decir, el precepto o norma colaboradora en la que se determinen el o los derechos cuyo ejercicio eventualmente hubiere impedido, dificultado o limitado el hoy recurrente a la mercantil "Construcciones Siero, S.L.", concreción que de ningún modo se llevó a efecto en la resolución sancionadora. Y ello no pudo ser así por cuanto que entre la falta grave por la que, desde el primer momento, se instruyó el procedimiento disciplinario NUM000 -la configurada en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 - y la que se pretende ahora de reemplazo no existe la más mínima homogeneidad que permita apreciar cualquier identidad entre aquella y la prevista en el aludido apartado 3 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 -en el que ha venido a reproducirse el apartado 15 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 - dado que las respectivas oraciones típicas de una y otra describen formas de comportamiento absolutamente dispares, cuyos elementos integrantes son completamente diferentes, configurando la primera un tipo de simple actividad y de mero riesgo o peligro, mientras que la última enuncia un ilícito de resultado material, en cuanto que exige que efectivamente se impida, dificulte o limite por el actor el ejercicio de derechos.

A este respecto, cabe señalar que en el apartado 3 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 los verbos típicos abarcan, con carácter alternativo, desde una abolición total del ejercicio de los derechos o acciones que tengan reconocidos los ciudadanos, los subordinados o las entidades con personalidad jurídica, dejando sin efecto o imposibilitando de forma total o absoluta su disfrute -"impedimento"-, a la obstaculización, formal o material, de su utilización o realización, embarazándola o contrariándola -"dificultad"- o al mero estorbo, impedimento parcial, molestia, perturbación o incomodo -"limitación"- del ejercicio, a través de los cauces formales o marco material diseñado por el ordenamiento jurídico, de aquellos derechos o acciones, constituyendo, en consecuencia, un tipo en blanco en el que se tutela la legítima utilización o disfrute de cualquier derecho o acción de que gocen los eventuales sujetos pasivos.

En definitiva, los tipos disciplinarios configurados en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, en el ultimo inciso del apartado 1 del artículo 8 y en el apartado 3 de este último precepto, ambos de la Ley Orgánica 12/2007, constituyen modalidades distintas de tipicidad disciplinaria, no concurriendo en tales figuras típicas los mismos elementos precisos para su integración.

Pero es que, además, en éste último caso del apartado 3 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 -a diferencia de lo que ocurre entre las faltas graves respectivamente configuradas en los últimos incisos del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 y del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 - ni siquiera concurre el requisito de la identidad de bien jurídico protegido. Como dice nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2008 "la relación de homogeneidad entre dos ilícitos -disciplinarios o penales- exige que ámbos estén en la misma línea de protección de un bien jurídico idéntico. El límite para llevar a cabo una calificación distinta de la efectuada en la instancia sin ocasionar al sancionado un real y efectivo menoscabo de su derecho de defensa, es que exista homogeneidad entre los bienes jurídicos protegidos por el ilícito disciplinario que fue objeto de la Sentencia de instancia y el que pudiera apreciarse en esta vía casacional, es decir, que uno y otro ilícito no sean sino modalidades distintas de tuición del mismo bien jurídico".

Y a este respecto resulta que el bien jurídico protegido por el subtipo integrado en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 -y en el último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 - es la dignidad militar, respecto a la que nuestra jurisprudencia (por todas, Sentencia de 10 de octubre de 2006 ) afirma que "es ciertamente concepto jurídico indeterminado, cuyo ámbito referido a la Guardia Civil ha sido objeto de delimitación por la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas Sentencias a partir de las de fecha 21.09.1998 y 06.10.1989 hasta las más recientes 11.06.1996; 20.03.1997; 12.11.2001; 06.06.2003; 26.01.2004; 25.10.2004; 24.01.2005 y 06.03.2006 ; según la cual en congruencia con la naturaleza militar del Benemérito Instituto resulta exigible a sus miembros el mismo nivel de decoro que se predica de los demás militares, como se establece en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (art. 42 ) y además y específicamente se exige de estos el cumplimiento de las obligaciones previstas para el Cuerpo de que se trata (arts. 2 y 10 del Reglamento para el Servicio), y las que se derivan de su condición como miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (art. 5.1.c. LO. 2/1986, de 13 de marzo ). La exigencia de dignidad en el comportamiento de los miembros de la Guardia Civil, se convierte en deber jurídico cuando así viene dispuesto por los preceptos legales y reglamentarios a que hemos hecho mención, y su conculcación se tipifica como infracción disciplinaria (arts. 7.22 ; 8.28 y 9.9 LO. 11/1991). Este bien jurídico es de carácter indeterminado y sus contenidos se integran con referencia a los conceptos de prestigio, crédito, buen nombre, imagen y fama del Instituto de la Guardia Civil, que debe preservarse de las conductas desplegadas por cualquiera de sus integrantes que lesionen o meramente comprometan o pongan en peligro la seriedad y el predicamiento de la Institución, con merma de la credibilidad que en sí mismo ésta merece, la confianza que siempre debe inspirar su actuación y por la importancia de las funciones que cumple en la satisfacción de necesidades tan próximas a los ciudadanos (Sentencias 22.12.1999; 17.07.2000; 17.12.2001, 24.01.2003 y 26.01.2004, entre otras). El principio de legalidad y su complemento que representa la tipicidad, en condiciones de taxatividad en la previsión de las infracciones, es compatible con el empleo de conceptos jurídicos indeterminados siempre que tenga lugar la debida complementación a cargo del órgano sancionador. En nuestra reciente Sentencia 06.03.2006 decíamos, en la línea de lo establecido por la STC. 151/1997, de 29 de septiembre, que el empleo de tales conceptos jurídicos indeterminados es <>".

Se trata, en ambos casos, de infracciones disciplinarias de simple actividad y de mero peligro o riesgo que no exigen, según la citada Sentencia de 10.10.2006 con referencia a la falta grave del último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 -razonamiento extrapolable al subtipo contenido en el último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 -, "otro resultado que aquel enfrentamiento u oposición con lo que razonablemente se considere, en función y de conformidad asimismo de los valores y criterios objetivables socialmente admitidos, como la dignidad o el decoro del Cuerpo de la Guardia Civil que constituye interés protegible por la Administración en atención a las funciones que dicho Cuerpo tiene encomendadas".

Por su parte, el bien jurídico objeto de tutela en el apartado 3 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 -y en el apartado 15 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, del que el primero viene a ser práctica reproducción- se concreta en la incolumidad o indemnidad de los derechos cuyo ejercicio por subordinados, ciudadanos o entidades con personalidad jurídica se impide, dificulta o limita, que nada tiene que ver, pues, con el que se protege en el subtipo contenido en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 por el que ha sido sancionado el recurrente.

Carece, pues, de fundamento la pretensión del legal representante de la Administración de que los hechos puedan subsumirse en el apartado 3 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, pues ello comportaría entender que el bien jurídico protegido en este tipo disciplinario es, al igual que en el cobijado en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, la dignidad de la Guardia Civil.

No es posible, en conclusión, permaneciendo incólume o inalterado el presupuesto fáctico, apreciar la obligada concurrencia del requisito de homogeneidad, tal y como jurisprudencialmente este se entiende, entre la falta grave en que han sido incardinados los hechos en la resolución sancionadora y las ahora aducidas de reemplazo, primaria o subsidiariamente, por el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, pues ha de descartarse la eventual subsunción de los hechos sancionados en el subtipo contenido en el último inciso del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, ya que, para la integración de dicho subtipo resulta necesario que la actuación del agente, además de ser susceptible de constituir una conducta, resulte ser gravemente contraria a la dignidad de la Guardia Civil, debiendo concretarse la concurrencia de dicha gravedad, en cuanto elemento objetivo del tipo disciplinario, por la autoridad sancionadora, determinando su ausencia la falta de tipicidad de la acción, y resultando más inatendible, si cabe, la pretensión de poderse subsumir tales hechos sancionados en el subtipo cobijado en el apartado 3 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007.

Resulta incontrovertible que los tipos disciplinarios de que se trata no pueden considerarse homogéneos, dado que no coinciden o se contienen en ellos los mismos elementos objetivos, pues, aun existiendo entre el sancionado y el del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 identidad de bien jurídico tutelado, en el primero no concurre el elemento del tipo del resultado de la gravedad de la lesión de la dignidad de la Guardia Civil que es ahora consustancial al último por lo que no se integran ambos de los mismos elementos -tal y como exigen las citadas Sentencias de esta Sala de 7 de marzo de 2000 y 26 de mayo de 2005 - ni se aprecian en el hecho de autos los requisitos o condiciones precisas para integrar una conducta -ni, tampoco, la excepcionalidad y trascendencia antidisciplinarias necesarias para que pudiera considerarse tal acción integrante de una actuación que "revele por sí misma la manera de conducirse de su autor"-; y faltando, de otro lado, para la subsunción de tales hechos sancionados en el apartado 3 del aludido artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, tanto la identidad de bien jurídico objeto de tuición en el tipo disciplinario enunciado en este apartado y el que lo es en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991 como la coincidencia de los elementos objetivos de uno y otro, dada la absoluta desemejanza o disimilitud de las formas de comportamiento a las que a una y otra figura típica se amenaza.

La autoridad sancionadora no ha probado (no tenía por qué), ni siquiera afirmado en momento alguno, que la actuación por la que el recurrente resultó sancionado produjera el grave resultado reseñado en el subtipo del apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, ni menos aún, dada la total falta de identidad entre ambas figuras disciplinarias, que aquella actuación produjera el efectivo resultado de impedir, dificultar o limitar a la entidad mercantil "Construcciones Siero, S.L." el ejercicio de los eventuales derechos que la legislación vigente le reconociera en el ámbito de las relaciones laborales que mantuviese con la hija del recurrente, que, obviamente, dicha autoridad no ha concretado u objetivado, y ello por cuanto que, al tiempo de oir al presunto infractor, y al alegar este y poder presentar los documentos y justificaciones que estimó pertinentes, ni se fijaron o determinaron aquellos eventuales resultados (que el propio representante de la Administración, por cierto, tampoco objetiva o explicita), ni, por consecuencia, pudo el inculpado alegar, en ningún momento, en contra de su concurrencia.

De todo expuesto, entiende, en definitiva, la Sala que de la hoy vigente Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil resultan efectos favorables al demandante, ya que la introducción de elementos o datos nuevos respecto de la infracción que fue sancionada en vía administrativa y confirmada por el Tribunal de instancia, como serían los integrantes de los elementos objetivos del tipo previstos tanto en el último inciso del apartado 1 como en el apartado 3, ambos del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 que han quedado señalados, integrantes, por ello, del núcleo de la tipicidad de dichos ilícitos disciplinarios, impide entender que los hechos declarados probados por el Tribunal "a quo" sean susceptibles de subsunción en estos tipos disciplinarios, cuyo carácter taxativo es consustancial a la exigencia de la tipicidad complementaria de la legalidad sancionadora, pues no puede apreciarse homogeneidad entre dichas faltas, en las que solicita el legal representante de la Administración que se incardine ahora la conducta del demandante, y la prevista en el último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, conforme a la cual ha venido calificada y sancionada la conducta del recurrente, al que, por razón de todo ello y según lo dicho anteriormente, se produciría indefensión de calificarse los hechos sancionados como constitutivos de cualquiera de las faltas graves previstas en ambos apartados del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, ya que, de integrar también aquellos elementos objetivos del resultado el tipo de la falta grave del último inciso del apartado 28 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, el ahora demandante hubiera podido referirse a ellos, ya en vía administrativa, para contradecirlos en su caso (STC 4/2002 ), alegando y defendiéndose de su concurrencia en forma contradictoria, ocasionándosele, de lo contrario, un menoscabo real y efectivo de su derecho de defensa.

La atipicidad sobrevenida de los hechos de que se trata encaja plenamente en la previsión revisoria contenida en el apartado 4 de la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 12/2007, por el indudable efecto favorable que ello comporta para el sancionado.

Con estimación del motivo y, por ende, de la totalidad del recurso, pues aquella hace innecesario el examen de los restantes motivos que se articulan por la parte recurrente.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,