STS 987/2019, 4 de Julio de 2019

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Andalucía se ha seguido Recurso contencioso-administrativo 524/2014 , promovido por el procurador don Antonio Ostos Moreno, en nombre y representación de AGRESUR, contra la Ordenanza Municipal de limpieza pública y gestión de residuos municipales, B.O.P.S. de 9 de octubre de 2014, del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla.

La sentencia de 11 de marzo de 2016 contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

"1º. Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo [...]

2. Declarar nulos los artículos 102 y 113.1 este último en el particular relativo a la facultad inspectora de "Acceder previa identificación, y sin notificación previa, a las instalaciones o ámbitos sujetos a inspección".

3. Desestimar las demás pretensiones [...]".

Notificada la anterior resolución, Biouniversal S.L., presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Andalucía, Secc 3ª, preparando el recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo. El letrado del Ayuntamiento de Sevilla también presentó escrito de preparación de recurso de casación, si bien, por escrito presentado el 7 de septiembre de 2016, expresa su voluntad de "no sostener el recurso", por lo que por providencia de 8 de septiembre de 2016 se declaró desierto el recurso del Ayuntamiento de Sevilla.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación contra la referida sentencia y que previos los trámites legales la Sala dicte sentencia "[...] SUPLICO A LA SALA que teniendo por formalizado RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de 11 de marzo de 2016, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso 524/2014 , lo estime, case la sentencia impugnada y,

- Si se estima el motivo primero, acuerde la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al emplazamiento a mi representada para contestar la demanda.

- Si se estima cualquiera de los otros motivos, case la sentencia impugnada en el extremo relativo a la declaración de nulidad del artículo 102 de la Ordenanza, declarando que el mismo se ajusta plenamente a Derecho".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, por esta Sala se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el procurador don Luciano Rosch Nadal en nombre de AGRESUR, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, y suplicando que la Sala dicte en su día dicte sentencia: "[...]teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y darle trámite, habiendo por formulada contestación y oposición al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de BIOUNIVERSAL, S.L., y, previos los trámites oportunos, acuerde inadmitir o desestimar íntegramente dicho recurso, confirmando la Sentencia impugnada, con cuanto más proceda en Derecho".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 26 de junio del presente 2019.

El presente recurso de casación tiene por objeto la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en el recurso nº 524/2014 , en relación a la impugnación de la Ordenanza Municipal de Limpieza Pública y Gestión de Residuos del Ayuntamiento de Sevilla, aprobada por el Pleno de sesión de 25 de julio de 2014.

En relación a esta Ordenanza Municipal, constan en las actuaciones los extremos que seguidamente se relacionan:

1. - La Asociación Nacional de Gestores de Residuos de Aceite y Grasas Comestibles (GERERAS), Reciclados la Estrella Verdegras S.L., Recuperación de Grasas de la Costa del Sol S.L., Rograsa S.C.L., y Aerta, presentaron recurso ante el Tribunal de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Sevilla, impugnando los Pliegos de Condiciones Técnicas y Administrativas del expediente de contratación del Servicio de Recogida selectiva de aceites vegetales usados municipales, domésticos no peligrosos.

   Por resolución de 12 de septiembre de 2013, el TRC del Ayuntamiento de Sevilla desestimó dichos recursos en materia de contratación:

2. - En fecha 3 de abril de 2014, Limpieza Pública y Protección Ambiental, Sociedad Anónima Municipal (LIPASAM) del Ayuntamiento de Sevilla, finalizado el expediente CE 59/2013, suscribió contrato con Biouniversal, como adjudicataria, de la recogida selectiva de aceites vegetales usados de su estricta competencia procedentes de hogares, comercios (bares, restaurantes, servicios de catering, etc...), servicios e instituciones en el término municipal de Sevilla.

3. - En fecha 30 de junio de 2015 el TSJ de Andalucía, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, dictó sentencia, siendo parte demandante quienes más arriba se relacionan, y parte demandada LIPASAM y Biouniversal, en el recurso nº 762/2013, acumulados 825/2013, 828/2013, 829/2013, 838/2013 y 848/2013. Dicha sentencia anula la cláusula 6,2 del Pliego de Condiciones Técnicas y Administrativas en cuanto establece la obligación del Sistema de Recogida Selectiva Municipal a los establecimientos de Hostelería, Restauración y Catering.

4. - Contra la adjudicación del contrato de Recogida de aceites vegetales usados, entre LIPASAM y Biouniversal S.L., la Asociación Nacional de Gestores de Residuos y grasas comestibles (Geregras), presentó denuncia ante el Consejo de Defensa de la Competencia por presuntas prácticas anticompetitivas, denuncia que finalizó el 16 de diciembre de 2015, por Resolución de no incoación y archivo de procedimiento sancionador, "al considerar que los hechos denunciados no presentan indicios racionales de infracción de la LDC".

5. - En relación a la Ordenanza Municipal referida consta que se interpusieron, al menos, ante el T.S.J. de Andalucía, tres recursos, con los números 522, 523 y 524, todos ellos de 2014.

   En el recurso 522/2014, se dictó Auto de 12 de mayo de 2016, declarando, en el trámite de concluso para sentencia, la nulidad de oficio de las actuaciones por no haber sido emplazada ni por tanto oída Biouniversal SL en el procedimiento seguido contra la Ordenanza de Limpieza Pública y Gestión de Residuos Municipales del Ayuntamiento de Sevilla, no obstante ser Biouniversal la adjudicataria del servicio de recogida de aceites vegetales usados. En dicho auto se ordena retrotraer las actuaciones al instante de proveer al trámite de contestación a la demanda por Biouniversal S.L..

   En el recurso 523/2014, se dictó sentencia el 10 de marzo de 2016 , cuyo contenido se reproduce en la sentencia del día siguiente, 11 de marzo de 2016 dictada en el recurso 524/2014, que es la sentencia aquí impugnada.

6. - Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Sevilla, la Asociación Nacional de Gestores de Residuos de Aceites y Grasas Comestibles (Geregras), presentó escrito tras el trámite de conclusiones, aportando la sentencia dictada por el T.S.J. de Andalucía en el recurso 524/2014, de 11 de marzo de 2016 , que le fue notificada el 28 de marzo de 2016.

7. - Biouniversal S.L., al tener conocimiento por esta vía de la sentencia dictada en el recurso 524/2014, prepara el 7 de abril de 2016 recurso de casación contra la misma, invocando tres motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88,1,c L.J.C.A ., por infracción de los artículos 21,1b ; 49,1 , 2 y 3 L.J.C.A ., y 24,1 C .E., alegando que la impugnación de la Ordenanza Municipal referida afectaba directamente a los derechos e intereses legítimos de Biouniversal, no habiendo sido demandada por la Asociación de Gestores de Residuos del Sur, (Agresur), ni emplazada como parte interesada por el Ayuntamiento de Sevilla, (LIPASAM), ni el Secretario de la Sección Tercera ordenó a la Corporación que se procediera a su emplazamiento.

   Antes de entrar en los motivos segundo y tercero del recurso de casación, procede examinar el primer motivo, que se articula "al amparo del artículo 88,1 LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, originando la indefensión de mi representada ( artículos 21,1 apartado b de la LJCA , artículo 49, apartados 1 , 2 y 3 LJCA , y 24,1 CE ".

En relación a la fecha de conocimiento de la sentencia del T.S.J. de Andalucía dictada en el recurso nº 524/22016, la recurrente Biouniversal S.L. preparó el recurso el 7 de abril de 2016, afirmando que tuvo conocimiento el 30 de marzo de 2016 de la sentencia dictada el 11 de marzo de 2016 , notificada a Geregras el 28 de marzo de 2016 (Fundamento de Derecho Primero, punto 7).

Por ello, y conforme al artículo 89,3 L.J.C.A ., y a la doctrina de esta Sala en Autos de 8 de marzo y 28 de mayo de 1996 , y de 15 de julio de 2002 , transcrito este último en la sentencia de 15 de diciembre de 2006, recurso 199/2004 , no existe impedimento procesal por razón temporal para la admisión del presente recurso, cuya preparación fue admitida igualmente por el T.S.J. de Andalucía.

El recurso se interpone por Biouniversal S.L., quien es adjudicataria del contrato suscrito el 3 de abril de 2014 con el Ayuntamiento de Sevilla, LIPASAM, para la recogida selectiva de aceites vegetales usados de competencia de LIPASAM procedentes de hogares, comercios (bares, restaurantes, servicios de catering, etc...), servicios e instituciones en el término municipal de Sevilla.

En consecuencia, es parte interesada en la impugnación del artículo 102 de la Ordenanza Municipal de Limpieza Pública y Gestión de Residuos Municipales que establece: "Lipasam establecerá los sistemas más adecuados para realizar la recogida selectiva de los aceites vegetales usados generados en domicilios particulares así como en comercios, servicios, establecimientos de hostelería o restauración y otros lugares asimilables ya que la producción de aceite vegetal usado en estos establecimientos tienen la consideración de residuos municipales, estando por tanto obligados a participar en el Sistema de Recogida determinado por Lipasam. Queda prohibido verter aceite usado por los desagües".

Pese a ello, cuando la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Andalucía, por Diligencia de ordenación de 12 de enero de 2015 admite a trámite el recurso, reclama el expediente administrativo, emplaza a la Administración y le requiere para que en el plazo de cinco días emplace a cuantos aparezcan como interesados en el expediente, la Administración municipal no emplaza a Biouniversal S.L., contratista adjudicataria del servicio de recogida selectiva de aceites vegetales usados.

Si a ello añadimos el expediente seguido ante el Tribunal de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Sevilla, y la presencia como demandada de Biouniversal S.L. en los recursos contra la resolución del TRC del Ayuntamiento de Sevilla de 12 de septiembre de 2013, nº 762/2013, acumulados 825, 828, 829, 838 y 848, todos ellos de 2013, resueltos por sentencia de 30 de junio de 2015 de la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Andalucía, así como lo antes expuesto en relación al recurso 522/2014, (Fundamento de Derecho Primero, 5), este primer motivo de recurso debe ser estimado al no haber sido emplazada Biouniversal S.L., pese a su condición de parte directamente interesada, lo que le ha generado una evidente indefensión.

Hemos de remitirnos, como se hace en la sentencia de 23 de enero de 2015, recurso nº 1950/2012 , "a la que es una reiterada jurisprudencia de esta Sala, (por todas sentencia de 6 de octubre de 2014, Recurso 4818/2011 , donde decimos:

"Ello no obstante, sobre la cuestión que se plantea relativa a la necesidad de emplazamiento de los interesados en el proceso contencioso-administrativo, es preciso recordar la doctrina general de esta Sala, tal y como la hemos resumido en sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2011 (recurso 3239/2007) ya citada y 28 de mayo de 2012 (recurso 267/2009 ).

En estas y otras sentencias hemos razonado con amplitud que el emplazamiento de los interesados en un procedimiento contencioso-administrativo resulta esencial para una correcta formación de la relación jurídico-procesal. Quienes están legitimados pasivamente como parte demandada en un proceso contencioso-administrativo deben ser emplazados directa y personalmente cuando sean conocidos o identificables a partir de los datos que figuren en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda, constituyendo la falta de ese emplazamiento personal obligado un quebrantamiento de las formas y garantías esenciales del proceso, además de una vulneración del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución .

Por eso, el artículo 48.1 -en relación con el 49- de la Ley Jurisdiccional 29/1998 prevé la práctica de los emplazamientos de quienes aparezcan como interesados en el proceso por la Administración que acuerda remitir el expediente al órgano jurisdiccional, obligación que no exime al Tribunal de la obligación de velar para que se formalice adecuadamente la relación jurídico-procesal. Así, la propia Ley de la Jurisdicción exige al órgano jurisdiccional que compruebe si los emplazamientos se han practicado en debida forma y, en caso contrario, dispone que se ordene a la Administración que se practiquen los necesarios para garantizar la defensa de los interesados que sean identificables ( artículos 49.3 y 52.1). Esta obligación recae sobre el Secretario Judicial desde la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

En definitiva, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia, para apreciar desde esta perspectiva una lesión del derecho constitucional a una tutela judicial sin indefensión han de concurrir los tres requisitos siguientes:

1. Que quien no ha sido emplazado sea titular, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afectación en el proceso contencioso-administrativo en cuestión.

2. Que sea posible identificar a ese interesado por el órgano jurisdiccional, atendiendo especialmente a la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda.

3. Por último, que ese interesado haya sufrido como consecuencia de la omisión del emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no acontece cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto o cuando no se persona en el proceso por su propia falta de diligencia. El conocimiento extraprocesal del litigio ha de verificarse mediante una prueba suficiente, lo que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones.

En relación con este último aspecto, cabe añadir que como ha señalado esta Sala en sentencia de 12 de marzo de 2013 (recurso 6400/2009 ), no cabe apreciar una situación de indefensión real y efectiva de quien denuncia la falta de emplazamiento para comparecer en el proceso cuando quien así se manifiesta ha tenido conocimiento extraprocesal de la existencia del recurso contencioso-administrativo y, por su propia falta de diligencia (o por sus cálculos estratégicos sobre lo que más le conviene), no se ha personado en el mismo. Cierto es que ese conocimiento extraprocesal no puede presumirse sin más, sino que debe ser acreditado mediante prueba suficiente, pero esta advertencia no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones, de manera que basta al efecto con que del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonable tal conocimiento extraprocesal."

Atendiendo a las circunstancias del caso, es obvio que se dan los presupuestos mencionados para la estimación del primer motivo del recurso, pues la ahora recurrente, Biouniversal SL, como adjudicataria del contrato de recogida selectiva de aceites vegetales usados, tenía un interés legítimo en el recurso contencioso administrativo, como se acredita en lo expuesto en el Fundamento Derecho Primero. Era perfectamente identificable y localizable, y no tuvo conocimiento procesal de la tramitación del recurso 524/2016 ante el TSJ de Andalucía, sin necesidad de entrar en los otros dos motivos del recurso invocados.

La estimación del motivo de recurso nos obliga a estar a lo dispuesto en el art. 95.2 de la Ley Jurisdiccional , y en consecuencia, procede ordenar la reposición de las actuaciones al momento anterior a la contestación a la demanda, para que con entrega del expediente administrativo se otorgue a la recurrente el plazo legalmente establecido para la contestación a la demanda y verificado dicho trámite, se prosiga con posterioridad a la tramitación del proceso.

La estimación del recurso determina que no proceda hacer especial pronunciamiento ni en cuanto a las costas de la instancia, ni de esta sede casacional.