ATS, 13 de Junio de 2019
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2019:7174A |
| Número de Recurso | 3228/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/06/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3228/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3228/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 13 de junio de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2017 , en el procedimiento nº 574/15 seguido a instancia de D.ª Ascension contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, Fundación SAMU, Fepamic, Grupo Corporativo FAMF SLU, la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre derechos, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 6 de junio de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de septiembre de 2018 se formalizó por el letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 9 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El tema planteado se centra en decidir si cabe apreciar la existencia de cesión ilegal entre las empresas y la Administración demandadas (Consejería de Educación de la Junta de Andalucía).
La sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 6 de junio de 2018 (R. 92/2018 ), desestima el recurso de suplicación de la Consejería demandada y confirma la cesión ilegal declarada en la instancia porque resulta demostrado que la empresa interpuesta se limitaba a poner a disposición del colegio en el CEIP Los Prados el personal requerido para ejercer funciones de monitor de educación especial. La actora que trabajaba en ese colegio y era la única monitora de educación especial, recibía del director del centro las instrucciones sobre el trabajo a realizar, le asignaba las tareas y fijaba su horario, siendo los medios materiales necesarios para el desarrollo de sus funciones suministrados por el centro educativo directamente o por la Junta a través del centro. Igualmente la actora figuraba en las páginas web como personal no docente del centro, y contaba con acceso y perfil propios en la Intranet corporativa, Portal Séneca, perteneciente a la Consejería. El control de asistencia lo ejercía la dirección del centro mediante la hoja de firmas de asistencia. Todo ello se mantuvo hasta el mes de diciembre de 2015 en que la empresa Fepamic cambió la actuación de la empresa saliente sobre la actora, asumiendo funciones de control y supervisión del personal. Habiendo señalado la propia Sala en supuestos anteriores que "...después de analizar si el profesorado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural... después de analizar las precedentes normas aplicables a dicho profesorado, singularmente los arts. 71 y stes. y 112.3 de la LO 2/2006 y 27.2. de la Ley 17/2007 de Educación de la Junta de Andalucía, llega a la conclusión de que el profesorado para atender el alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación; y de que, en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía...".
Recurre la Junta de Andalucía en casación para la unificación de doctrina alegando la inexistencia de cesión ilegal, y citando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 3 de noviembre de 2016 (R. 2004/2016 ), que desestimó el recurso de la trabajadora contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda por cesión ilegal.
La trabajadora prestaba servicios como monitora de educación especial para las distintas empresas que habían resultado adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén de la Consejería de educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, en diferentes períodos. El día 24/06/2014 la empresa Celemín Formación cesó en la prestación del servicio y en dicha fecha la actora firmó documento de liquidación y finiquito. Celemín Formación contaba con su plantilla para cumplir y ejecutar el servicio contratado. A tal fin designó una serie de responsables de coordinación y supervisión, interlocutores de la empresa. Asimismo, contrató a técnicos educativos de necesidades educativas especiales que asistían a las clases dentro del horario correspondiente y atendían a los alumnos con necesidades educativas especiales en el día a día y en los desplazamientos por el centro educativo.
Celemín Formación abonaba las nóminas de la trabajadora durante la prestación de servicios y esta debía remitir de manera semanal un certificado de horas en modelo preestablecido por Celemín Formación rubricado por el director del centro donde impartía sus servicios, haciendo constar número de días y horas trabajados. Igualmente, debía hacer constar en "Observaciones" los días festivos que no abría el centro, días de libre disposición, valoración del trabajo de la actora, etc. Además, se destaca la presencia de una supervisora de zona de Celemín y Formación en la provincia de Jaén, que se encargaba de la supervisión de la ejecución de los servicios por el personal de Celemín y Formación en los diversos centros educativos en Jaén incluido, el centro de trabajo de la demandante, mediante visitas presenciales. APROMSI resultó adjudicataria del servicio antes contratado con Celemín Formación por lo que ésta comunicó a los trabajadores a su servicio que aquella pasaba a ser la nueva adjudicataria del servicio y que la nueva adjudicataria quedaba subrogada en los derechos y deberes laborales y de Seguridad Social de la anterior Celemín Formación. Pero dicho comunicado no se remitió a la actora.
La sala transcribe los hechos probados que indican en qué circunstancias se presta el servicio por parte de Celemín y concluye que el objeto del único contrato suscrito con la actora, está concretado en la ejecución de tareas de apoyo a personas con necesidades educativas especiales, sin que el hecho de que el mismo se relacione con el contrato que la empresa tiene con el Ente Público de infraestructuras y servicios educativos, determine que se trata de una mera puesta a disposición del trabajador y que la empresa sea ficticia, pues Celemín es una empresa real y solvente que cuenta con su plantilla para cumplir y ejecutar el servicio contratado, designando al efecto responsables de coordinación y supervisión, contando con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad y ejerciendo en definitiva las funciones inherentes a su condición de empresario.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de decisiones judiciales pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales (por todas, SSTS 12/04/2018 (R. 1865/2016 ), 17/04/2018 (R. 2793/2016 ), 19/04/2018 (R. 629/2016 ), 24/04/2018 (R. 2107/2016 ), 26/04/2018 (R. 1490/2016 ) entre otras muchas.
Además, en lo tocante a la cesión ilegal, la relevancia del sustrato fáctico, y en particular, de las circunstancias concretas en las que se presta el servicio, es mayor que en otros litigios, pues son esas circunstancias las que determinan la existencia o no de dicha figura jurídica, y por eso cumplir con la exigencia de identidad suficiente en este punto es particularmente difícil.
Así, en el caso de la sentencia recurrida la actora recibía las instrucciones sobre el trabajo a realizar del director del CEIP docente trabajaba como monitora de educación especial, pues era él quien le asignaba las funciones y tareas que debía desempeñar y fijaba su horario; mientras que en la sentencia de contraste la empresa contratada designaba responsables de coordinación y supervisión, y contaba con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, ejerciendo en definitiva las funciones inherentes a su condición de empresario.
En consecuencia, vistas las alegaciones de la parte recurrente, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 6 de junio de 2018, en el recurso de suplicación número 92/18 , interpuesto por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Málaga de fecha 14 de julio de 2017 , en el procedimiento nº 574/15 seguido a instancia de D.ª Ascension contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, Fundación SAMU, Fepamic, Grupo Corporativo FAMF SLU, la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, que se establecen en 300 euros, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
