STS 78/2019, 18 de Junio de 2019

El Guardia Civil D. Eliseo fue sancionado por resolución del General Jefe de la Agrupación de Tráfico, de fecha 21 de abril de 2016, con la sanción de pérdida de quince días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en "falta de subordinación" , prevista y sancionada en el apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución el Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución del Director General de la Guardia Civil de 4 de julio de 2016.

Contra esta última resolución, el mencionado Guardia Civil interpuso, con fecha 15 de septiembre de 2016, recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, solicitando en el suplico de su demanda que se dictara sentencia estimando el recurso y se anulara la resolución sancionadora, procediéndose a dejar sin efecto la anotación efectuada en su documentación personal.

El 6 de marzo de 2018, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia por la que desestimó el citado recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 150/16, declarando conformes a derecho las resoluciones impugnadas.

En dicha Sentencia se recoge el siguiente relato de Hechos Probados :

"El demandante, Guardia Civil con destino en el Destacamento de Tráfico de Algeciras (Cádiz) don Eliseo prestó en calidad de jefe de pareja servicio de patrulla ordinaria de tráfico entre las 14:00 y las 22:00 horas del día 14 de octubre de 2015, en unión del Guardia Civil del mismo destino don Saturnino , todo ello de acuerdo con lo ordenado en la papeleta de servicio número NUM000 .

Al menos diez minutos antes de la hora prevista para la finalización del servicio, el recurrente ya se encontraba en las dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil de Algeciras, en cuyos vestuarios se había vestido de paisano en torno a esa hora, cuando se personó en el acuartelamiento el Teniente don Valeriano , jefe del Destacamento de Tráfico de Cádiz, que a su vez prestaba servicio de vigilancia de los servicios, a quien el Guardia Saturnino comunicó que su jefe de pareja se encontraba en los vestuarios, diciéndole el oficial que por favor le avisara.

Pocos minutos más tarde, a las 21:56 horas, apareció el recurrente en el patio de la Comandancia, donde junto con el Teniente Valeriano se encontraba el Sargento primero don Luis Miguel , que mandaba interinamente la Unidad de destino del actor, momento en que el Oficial le reprendió por estar vestido de paisano y haber dado por finalizado el servicio antes de tiempo, tras lo cual el Guardia Eliseo , en voz alta y gesticulando, dijo que "ya estamos con banderas independentistas en los Juzgados", repitiendo "que sí, que ya estamos con las tonterías y la independencia" cuando el Teniente le dijo que se tranquilizara.

Tras ello, el Oficial le ordenó, toda vez que no había finalizado aún el servicio, que volviera a vestirse de uniforme y le entregara la papeleta de servicio, a lo que el Guardia Eliseo se negó rotundamente diciéndole al Teniente que no se iba a cambiar, que hiciera lo que quisiera, pero que él no se cambiaba".

La parte dispositiva de la citada Sentencia, es del siguiente tenor:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 150/16, interpuesto por el Guardia Civil don Eliseo contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 04 de julio de 2016, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico de 21 de abril del mismo año, que le impuso la sanción de PÉRDIDA DE QUINCE DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en "falta de subordinación", prevista y sancionada en el apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por enteramente ser ajustadas a Derecho".

Mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2018, ante el Tribunal Militar Central, la representación del Guardia Civil D. Eliseo , anunció y preparó el recurso de casación contra la citada Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 503 de la Ley Procesal Militar y 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Por auto de fecha 31 de mayo de 2018, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Recibidas que fueron las actuaciones, pasaron a la sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la LJCA , reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto con fecha 17 de octubre de 2018 acordando la admisión del presente recurso en los términos que constan.

Por escrito de fecha 28 de noviembre de 2018, la procuradora de los Tribunales Dª Raquel Gómez Sánchez, formalizó en nombre y representación del ahora recurrente, el anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

"PRIMERO.- Al amparo del art. 88.2 en relación con el art. 92.3 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 88.2 en relación al art. 92.3 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de legalidad del art. 25 de la Constitución Española . Falta de tipicidad absoluta.

TERCERO.- Al amparo del art. 88.2 en relación al art. 92.3 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa determinación del concepto de orden legítima que integra la falta de subordinación sancionada".

Mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2018, el Abogado del Estado formalizó su oposición al recurso, y solicitó se dictara Sentencia por la que fuera desestimado el recurso interpuesto.

Por providencia de fecha 29 de enero del presente año, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 26 de febrero a las 12'00 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 14 de junio de 2019 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

1. La Sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 6 de marzo de 2018, confirmó la sanción de pérdida de quince días de haberes con suspensión de funciones, que le había sido impuesta al recurrente como autor de una falta grave consistente en "falta de subordinación" , prevista y sancionada en el apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil

Contra dicha Sentencia el Guardia Civil recurrente interpone el presente recurso extraordinario por interés casacional objetivo para la formación de la Jurisprudencia, en el que, bajo la apariencia de articularse tres motivos, se formulan, en realidad, solo dos denuncias:

-Vulneración del derecho de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24. 2º de la Constitución .

- Vulneración del principio de legalidad, recogido en el artículo 25 de la Constitución , denunciándose falta de tipicidad absoluta y falta de intención de desobedecer.

2. Como cuestión previa hemos de anotar, una vez más, que los referidos motivos constituyen mera repetición de la pretensión actuada en la instancia, reiterándose, ante esta Sala de casación, las cuestiones que ya fueron alegadas ante el Tribunal a quo y, en su razón, abordadas y razonadamente resueltas por el mismo, como constan en los fundamentos Primero y Tercero de la Sentencia recurrida.

Con tal proceder incurre el recurrente en un déficit procesal que le lleva a derivar el recurso de casación a un marco procesal propio del recurso de apelación, recurso éste en el que el Tribunal de segunda instancia resuelve, en plena cognición, sobre el total objeto de la pretensión actuada en la primera, lo que obviamente no sucede en este trámite casacional.

Tal planteamiento se hace acreedor de la desestimación del recurso así formulado. No obstante, en aras de la más amplia tutela judicial, procederemos al examen de las anotadas alegaciones.

1. El recurrente denuncia, en primer lugar, vulneración del derecho de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , sosteniendo que ha quedado " más que acreditado que en ningún momento fue insubordinado, limitándose el mismo a explicar al superior las razones por las que no resultaba coherente que se le obligara a cambiarse de ropa cuando ya había finalizado el horario de servicio y entraba otra vez de servicio en menos de ocho horas ".

Alega, asimismo, que tras la explicación que le dio al superior, éste no le conminó al cumplimiento de orden alguna por lo que entendió que le había resultado satisfactoria la justificación que le había dado.

Sorprende la insistencia en la alegación de falta de prueba cuando en el propio desarrollo de la queja el recurrente pone de relieve que, en vez de cumplir la orden explícita que le había dado el Teniente Jefe del Destacamento de Tráfico de Cádiz, de que volviera a vestirse de uniforme, le discutió a su superior la razonabilidad de la misma con lo que de manera palmaria admite el incumplimiento por el que ha sido sancionado.

Examinaremos, no obstante, la denuncia.

2. En aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 16 de enero de 2015 y 25 de septiembre de 2013 , en las que, a su vez, se citan las de 4 de diciembre de 2007 , 11 de noviembre de 2009 , 12 de marzo de 2013 y 5 de junio de 2018 , entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de diciembre de 2010 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2012 ).

   Consecuentemente lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la Ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

   No discutiéndose por el recurrente ni la validez de la obtención de la prueba ni su correcta práctica, lo que hemos de verificar, por tanto, es la suficiencia de la misma y la racionalidad de la inferencia realizada.

3. Pues bien, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia dispuso de prueba directa más que suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente, pues, como expresamente señala, en la fundamentación del relato fáctico de su Sentencia, la convicción de los hechos que declara probados resulta " del parte disciplinario y de la declaración en el expediente del Teniente autor del mismo cuyo contenido resulta corroborado por las manifestaciones del Sargento primero don Luis Miguel testigo directo de los hechos ".

   Asimismo, en el Fundamento de Derecho Primero, apartado II, el Tribunal de instancia señala que " En el presente caso, el hecho objeto de sanción fue conocido mediante la percepción directa por el Teniente jefe del Destacamento de Tráfico de Cádiz, autor de la orden desobedecida por el recurrente, lo que conduce a considerar que el parte disciplinario constituye, en las circunstancias del caso, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia".

   La Sala estima que dichos elementos probatorios, de signo claramente incriminador o de cargo, han sido razonablemente valorados por el Tribunal de instancia, constatándose la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico que se da por probado, y estimándose que la conclusión alcanzada por dicho Tribunal se compadece con las reglas de la lógica, la racionalidad y la sana critica, conforme exige la doctrina jurisprudencial, por lo que no se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art.24.2 de la Constitución .

   Siendo ello así, debemos confirmar la acertada conclusión del Tribunal a quo cuando señala que "no puede decirse que las resoluciones recurridas se hayan dictado en situación de absoluto vacío probatorio, única que según constante doctrina (por todas, STS de 20 de junio de 2017 ) puede dar lugar a una vulneración del derecho fundamental en que la referida presunción consiste".

   Procede, por todo ello, la desestimación de la alegación.

1. En el segundo de los motivos articulados el recurrente denuncia vulneración del principio de legalidad, recogido en el artículo 25 de la Constitución , por falta de tipicidad absoluta, pero en el desarrollo del mismo se limita a negar que los hechos hayan ocurrido tal y como se relatan en los hechos probados de la Sentencia impugnada, discrepancia fáctica que no tiene en absoluto encaje en el cauce casacional alegado.

Y en el tercero de los motivos cuestiona la legitimidad de la orden que dio lugar a la falta de subordinación sancionada, pero en el desarrollo del motivo se limita a describir los elementos integradores de la infracción objeto de sanción para seguidamente insistir en un relato factico diferenciado del que se ha declarado probado en la Sentencia de instancia. Discrepancia fáctica que como ya hemos señalado no puede dar lugar al motivo de casación alegado.

Ya hemos anticipado que se reproducen en este trance casacional los argumentos ya utilizados por el recurrente en la vía administrativa y en la instancia jurisdiccional, en la que ha recibido respuesta certera que se atiene a nuestra reiterada jurisprudencia recaída a propósito de la grave infracción disciplinaria de "falta de subordinación", actualmente tipificada en el art. 8.5 L.O. 12/2007 y con anterioridad, en formulación análoga, en el art. 8.16 L.O. 11/1991 , asimismo reguladora entonces del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

2. Es obligado resaltar que la narración fáctica probatoria, ya inmutable, es clara en cuanto a que el recurrente se negó de manera abierta y rotunda a cumplir la orden expresa y clara del Teniente Jefe del Destacamento de Tráfico de Cádiz de que volviera a vestirse de uniforme, manifestando a su superior que "que no se iba a cambiar, que hiciera lo que quisiera, pero que él no se cambiaba".

Según nuestra constante jurisprudencia se está en el caso de la modalidad de conducta desobediente, cuyo tipo objetivo requiere, en sustancia, la existencia de una orden clara y terminante, esto es, inequívoca de hacer u omitir algo de naturaleza lícita, regularmente comunicada, legítimamente emitida por quien tiene competencia para ello y que resulta obligatoria y vinculante para su destinatario. Para la distinción con el análogo tipo penal ( arts. 102 CPM 1985 y 44 CPM 2015), habrá de estarse a la mayor gravedad de la afectación a la disciplina que comporte la desobediencia, la entidad del mandato, las consecuencias del incumplimiento y la propia trascendencia de la conducta insubordinada.

En cuanto al tipo subjetivo, venimos admitiendo junto a la comisión dolosa también la culposa o imprudente ( STS 23 de noviembre de 2012 y más recientemente 34/2017, de 16 de marzo ), si bien que en los supuestos de reiteración de la orden y persistencia en el incumplimiento, la conducta será naturalmente dolosa, incluido el dolo eventual, bastando el conocimiento de aquellos elementos objetivos que conforman la falta y la voluntad de actuar conforme a dicho conocimiento, sin necesidad de actuar con determinada intención o finalidad que el tipo tampoco requiere.

El bien jurídico que se protege en esta modalidad de desobediencia de órdenes legítimas, es la disciplina consustancial a la organización castrense ( arts. 8 , 44 , 45 y 47 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por R.D. 96/2009, de 6 de febrero, que resultan de aplicación al cuerpo de la Guardia Civil según R.D. 1437 de 2010; y art. 16 L.O. 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil).

Dicho bien objeto de tutela en la vía disciplinaria, se infringe en la ocasión en que el subordinado tras recibir una orden directa de un superior (que, en funciones de vigilancia de los servicios, le sorprende anticipándose a la finalización del horario de su servicio y preparado ya de paisano para abandonar la Comandancia, y le ordena volver a vestirse de uniforme), se niega abierta y expresamente a cumplir tal orden discutiendo la razonabilidad y oportunidad de la misma.

En consecuencia, tampoco se advierte ninguna infracción en lo concerniente a la subsunción de los hechos en el tipo disciplinario aplicado ( art. 8.5 L.O. 12/2007 ), ni se afecta la jurisprudencia constante de la sala representada, entre otras muchas, por las sentencias 17 de abril de 1990 , 24 de enero de 1991 ; 20 de octubre de 1992 , 18 de octubre de 1996 , 15 de mayo de 1997 , 16 de junio de 1998 , 17 de mayo de 199 , 23 de febrero de 2000 ; 15 de octubre de 2001 ; 2 de diciembre de 2002 ; 14 de marzo de 2003 ; 13 de octubre de 2004 ; 6 de mayo de 2005 ; 12 de enero de 2006 ; 20 de noviembre de 2007 ; 16 de julio de 2008 ; 28 de septiembre de 2009 ; 26 de enero de 2010 ; 23 de septiembre de 2011 ; 5 de marzo de 2012 ; 22 de noviembre de 2013 ; 10 de junio de 2014 ; 23 de marzo de 2015 ; 89/2016, de 5 de julio ; 140/2016, de 10 de noviembre ; y últimamente 34 y 118 /2017, de 16 de marzo y 27 de noviembre.

Se desestima la alegación y el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .