ATS 643/2019, 6 de Junio de 2019
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2019:6975A |
| Número de Recurso | 3998/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 643/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 643/2019
Fecha del auto: 06/06/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3998/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Civil y Penal.
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: MTCJ/MGG
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3998/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 643/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 6 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha veintitrés de febrero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 99/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 704/2017, en la que se condenaba a Conrado , como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en subtipo de menor entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, y multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.
La pena de prisión impuesta se sustituye por la de su expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar hasta transcurrido un plazo de cinco años.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Conrado (sedicente Eloy ), ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha veinte de noviembre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo de la Torre Lastres, actuando en nombre y representación de Conrado ( Eloy ), con base en los siguientes motivos:
1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.
2) Infracción de ley, en concreto del artículo 89 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.
ÚNICO.- Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar que no procede la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional.
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Alega que tiene residencia legal en Europa.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre ).
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En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado Conrado , pakistaní, sin autorización para residir en España, según certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de 3 de junio de 2017, sobre las 19:30 horas del día 2 de junio de 2017, vendió al turista inglés Fabio , a cambio de 50 euros, 0,292 gramos de MDMA, con una riqueza base de 47,1% (0,137 gramos de MDMA), hechos vistos por la guardia urbana que procedió a la detención del acusado.
El Tribunal Superior de Justicia refrendó la medida adoptada por la Audiencia, que señaló que la entidad y duración de la pena no tenían una relevancia que aconsejara su cumplimiento en territorio español, y que el acusado se encontraba en situación irregular, careciendo de permiso de residencia, no habiéndose acreditado que contara con arraigo alguno en nuestro país, ni familiar ni laboral ni económico.
En cuanto a la alegación del recurrente de que es residente legal de la Unión Europea, de forma acertada, el Tribunal Superior de Justicia razona que la misma es totalmente extemporánea, pues la defensa no aportó prueba alguna al acto del juicio oral sobre el pretendido arraigo en España o en cualquier otro país de la Unión Europea, pese a que conocía que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se solicitaba la sustitución de la pena de prisión por la expulsión; y sólo tras ser juzgado y condenado presentó por fotocopia documentación sosteniendo que se llama Eloy y que tiene residencia en Italia, sin que haya sido posible contrastar la autenticidad de su nueva identidad.
La valoración del Tribunal Superior ha de ratificarse. Concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal , habiendo sido solicitada su aplicación, como es preceptivo, por el Ministerio Fiscal, y sin que al acto del juicio se aportara prueba alguna del pretendido arraigo en España o en cualquier otro país de la Unión Europea.
En definitiva, el recurrente reproduce las mismas alegaciones que mantuviera en apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Consecuentemente, procede la desestimación del recurso, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Comunidad de Madrid 179/2019, 18 de Septiembre de 2019
...y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En este sentido, por ejemplo, el reciente ATS nº 643/2019, de 6 de junio, viene a recordar que: " La valoración del Tribunal Superior ha de ratificarse. Concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 ......