ATS, 19 de Junio de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:6800A |
| Número de Recurso | 5042/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5042/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 12 DE BARCELONA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5042/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 19 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D.ª María Esther presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 24 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12.ª), en el rollo de apelación n.º 240/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 86/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 5 de Barcelona
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Delgado Cid fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para actuar en nombre y representación de la parte recurrente. No se ha personado la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 20 de marzo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
La representación de la parte recurrente no evacuó el traslado del proveído. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 20 de mayo de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, y en este último alega un motivo, en el que se indica como infringido el principio de interés superior del menor; Brevemente, explica que después de acordarse la custodia compartida- fijada en el pleito anterior-, y a través del procedimiento que trae causa del presente recurso, se otorgó la custodia de los menores al padre, quién- refiere- jamás ha cumplido sus obligaciones parentales, no alimentándolos y poniéndolos en contra de la madre, y cita como infringida la doctrina contenida en las siguientes SSTS 154/2012, de 9 de marzo , y la 578/ 2011, de 21 de julio , 11 de enero y 27 de abril de 2012 . Explica además que existe incongruencia por omisión, al no motivarse el cambio.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas definitivas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrente presentó demanda de modificación de medidas, y en concreto de modificación del régimen de custodia respecto de los hijos menores, nacidos en 2008 y 2010, que en virtud de sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2015 , lo era de custodia compartida. La sentencia de instancia, parte del art. 233-8 CCCata, y del deber de atender al principio superior del menor, y sobre la base del profuso acervo probatorio existente, -contando con dictámenes de especialistas, así el emitido por la EIAA de 7 de julio de 2017, y el del equipo adscrito al juzgado de familia, de 26 de diciembre de 2016, donde constan las entrevistas con los progenitores y la exploración de los menores, y la información de diversas entidades públicas que intervienen en el núcleo familiar desde hace tiempo, los que apreciaron una alta conflictividad, entre los progenitores- y pese al acuerdo alcanzado en su día de custodia compartida, dada la falta de consenso en asuntos escolares -lo que ha provocado un ejercicio de la potestad parental muy distanciado, que perjudica a los menores- considera en atención al favor filii, que procede un cambio en las medidas en su día acordadas. Así constan las dificultades de relación y deficiencias afectivas de los menores con su madre, y por contraste la vinculación afectiva de los menores con el padre, siendo la adecuada, por su interacción y dedicación cotidiana, ofreciendo un marco de convivencia con pautas y normas estables, que garantiza un desarrollo evolutivo de los niños favorable y necesario. En atención a ello acoge las valoraciones realizadas en los informes citados, y en interés de los menores, establece la custodia paterna, y demás medidas que indica.
Interpuesto recurso de apelación por la madre, se desestima, en base a las siguientes consideraciones: i) que no existe ninguna infracción a la tutela judicial efectiva de la recurrente, por no acoger la custodia materna por ella interesada y si acoger la paterna interesada por el padre, aun sin haber formulado reconvención éste, pues no es preciso, al ser cuestión de orden público; ii) tampoco procede la nulidad de actuaciones, por haber denegado prueba propuesta por la madre, cuando estas no se dirigen a acreditar otros hechos, sino los mismos sobre los que recaen las practicadas aunque se pretenda distinto resultado, calificando la prueba existente en el procedimiento de extensa e intensa en relación a la situación de los menores, y explica que el hecho de que sus resultados no resulten del agrado de una de las partes, no puede comportar que se reiteren pruebas psicológicas a los niños hasta dar con alguna que resulte favorable a los intereses de la madre, máxime cuando consta que ambos menores acudieron, en diversas ocasiones, a sesiones con psicóloga y educadora social, además de a las evaluativas aportadas al procedimiento; por ello, concluye que la denegación de prueba cuando está justificada por ser innecesaria su reiteración, que solo hace victimizar más a los hijos, ante la situación e beligerancia de los padres, no es causa de nulidad; iii) respecto al motivo relativo a que al seguirse proceso en el juzgado de violencia contra la mujer, no cabría una custodia paterna, igualmente se rechaza, pues resuelve que, conforme al art. 233.11.3 CCCat . no consta acreditada condena alguna del padre que pudiera determinar la exclusión de la guarda paterna; iv) por último destaca que acreditada que la custodia compartida en su día acordada, no ha funcionado de forma beneficiosa a los hijos, que los progenitores no han podido establecer medios cordiales de comunicación y conforme a los informes ya citados, considera más beneficioso para los menores la custodia paterna, reiterando los argumentos de la instancia; concluye que se acuerda una custodia paterna en interés y mejor desarrollo de los hijos.
La madre a través del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, reclama la custodia materna sobre los menores, reiterando en esencia los motivos de la apelación.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC al no atender a la ratio decidendi y al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".
Como se dijo, la audiencia al mantener la custodia paterna, que acordó la sentencia apelada, lo hace en el exclusivo interés de los menores, y con apoyo en los informes periciales al efecto elaborados, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala, sin que quepa apreciar la infracción denunciada.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, quién no está personada, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D.ª María Esther contra la sentencia dictada con fecha de 24 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12.ª), en el rollo de apelación n.º 240/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 86/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte comparecida ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
