ATS, 19 de Junio de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:6795A |
| Número de Recurso | 5974/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5974/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: LTV/P
Nota:
CASACIÓN núm.: 5974/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 19 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de don Arsenio presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 19 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 809/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1535/2016, del Juzgado de Primera instancia n.º 10 de Alicante.
Mediante Diligencia de Ordenación de 13 de diciembre de 2018 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora D.ª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de D. Arsenio , se ha presentado escrito personándose en concepto de parte recurrente. Por la procuradora D.ª M.ª Antonia Parra Pacheco, en nombre y representación de D.ª Consuelo , se ha presentado escrito personándose en concepto de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 24 de abril de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito enviado el 14 de mayo de 2019, la parte recurrente alegaba a favor de la admisión del recurso, oponiéndose a la causa de inadmisión expresada. La parte recurrida mediante escrito enviado el 15 de mayo de 2019 se mostraba conforme con la inadmisión del recurso. El Ministerio Fiscal en su informe de 28 de mayo de 2019 interesaba la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo en el que se alega a infracción del art. 92 CC , sobre la preferencia de la custodia compartida, como sistema de guarda. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS núm. 257/2013 de 24 de abril , 761/2013 de 12 de diciembre 576/2014 de 22 de octubre y 138/2016 de 9 de marzo y ello al no acordarse el régimen de custodia compartida. Realiza una enumeración con extracto de las indicadas sentencias, insistiendo en que en la actualidad han desaparecido los obstáculos o impedimentos que en su día motivaron la denegación de la custodia compartida en el anterior procedimiento de modificación de medidas, ya que cuenta con una vivienda perfectamente habilitada para albergar a sus hijos durante el tiempo que los tenga en su compañía y ya no existen las reticencias que los niños tenían hacia su pareja y la hija de esta, siendo la custodia compartida solicitada perfectamente posible, sin que los elementos negativos que aprecia el tribunal de apelación sean determinantes para rechazarla.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en la siguiente causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Y es que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
En efecto, la audiencia, confirmando el criterio del juez de primera instancia, resuelve conforme al principio del interés superior del menor, al razonar la conveniencia de mantener el régimen de custodia materna, al no acreditarse que el cambio propuesto sea lo más beneficioso para los menores, pues si bien concurren una serie de factores favorables, concurren otros negativos que son determinantes para su rechazo, como sucede con el hecho de que los menores se encuentren sometidos a una situación de conflicto de lealtades que determina que sus manifestaciones no puedan considerarse espontáneas y naturales y que aconseja que no se les atribuya a ellos la facultad de decidir y la situación de conflicto existente entre las partes debida a la falta de comunicación positiva y fluida que, según la sentencia recurrida, "ha alcanzado unos niveles que no parecen conciliables con las exigencias de cooperación propias de la custodia compartida".
En consecuencia la sentencia recurrida aplica la doctrina de esta sala, pues resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, aplicando el principio del interés superior del menor.
Por todo ello procede la inadmisión del recurso interpuesto, y ello a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado los art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de las costas del presente a la recurrente.
Siendo inadmisible el recurso de casación, procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Arsenio contra la sentencia dictada con fecha de 19 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 809/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1535/2016, del Juzgado de Primera instancia n.º 10 de Alicante.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
