STS 831/2019, 17 de Junio de 2019

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo deducido por el Procurador don Francisco Velasco Muñoz Cuellar en representación de MULTIANAU, S.L. contra la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales núm. 324/2014, de 25 de abril, desestimatoria del recurso especial deducido por la demandante contra la Resolución de 10 de marzo de 2014 de adjudicación en la licitación convocada para la contratación de los servicios de "Limpieza, desinfección, desinsectación y desratización de los inmuebles e instalaciones inherentes a los mismos, de las Direcciones Generales de la Policía y de la Guardia Civil", (expediente 38/2013), las cuales anulamos por su disconformidad con el Ordenamiento jurídico con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la Resolución de 10 de marzo de 2014 para que se dicte nueva resolución conforme a lo declarado en fundamento de derecho octavo.

Sin efectuar condena al pago de las costas

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Notificada la anterior sentencia y auto, la representación procesal de Clece, S.A., y el Abogado del Estado, presentaron escritos ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, las partes recurrentes se personaron ante esta Sala y formularon escritos de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaban, suplicando que se tuvieran por interpuestos los recursos de casación, interesando el procurador don Manuel Sánchez-Puelles y González Carvajal, en el nombre y representación que ostenta, que la Sala <<[...] dicte sentencia por la cual se estime en su integridad el presente recurso de casación y se revoque la citada sentencia de 7 de octubre de 2015 , acordando la anulación del procedimiento de licitación de los lotes 2 y 5 objeto de este recurso, por haber incluido en los pliegos de cláusulas administrativas particulares una fórmula matemática para el cálculo de la revisión de precios carente de validez, con imposición de costas procesales a la parte litigante que se opusiere al recurso>>, y el Abogado del Estado que la Sala <<[...] dicte sentencia por la que estimándolo, se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto, con condena en costas en la instancia a la recurrente>> .

Teniendo por interpuestos y admitidos los recursos de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Abogado del Estado, en el nombre y representación que ostenta, impugnando los motivos del recurso de casación interpuesto por Clece, S.A. en virtud las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala <<[...] dicte resolución desestimándolo en lo relativo a la pretensión de anulación de los procedimientos de licitación de los lotes 2 y 5 del contrato, por concurrir las dos causas de inadmisión alegadas y subsidiariamente, por ser conforme a derecho la resolución judicial impugnada, con condena en costas a la recurrente>>; y así mismo la representación procesal de Multianau, S.L., respecto a los dos recursos de casación interpuestos, suplicando que la Sala <<[..] acuerde inadmitir ambos recursos. Subsidiariamente, y en el remoto supuesto en el que no se acuerde la inadmisión de los recursos, esta parte solicita que se declare no haber lugar a los mismos, desestimándose las pretensiones de las partes recurrentes, con expresa imposición de costas a Clece y a la Abogacía del Estado, pues así procede en Derecho>>; sin que por la representación procesal de Clece, S.A., se presentara escrito alguno.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 12 de junio del presente, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta), de 6 de octubre de 2015 , por la que se estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Multianau, S.L., contra resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 25 de abril de 2014, desestimatoria de los recursos interpuestos por las sociedades Valoriza Servicios Medioambientales, S.A., Valoriza Facilities, S.A.U., la ya indicada Multianau, S.L., y Servicios de Limpieza y Mantenimiento Raspeig, S.L., contra resolución del Ministerio del Interior, de 10 de marzo de 2014, por la que se adjudica a la empresa Clece, S.A., aquí recurrida junto con la Administración del Estado, el contrato de servicios <<Limpieza, desinfección, desinsectación y desratización de los inmuebles e instalaciones inherentes a los mismos, de las Dirección Generales de la Policía y de la Guardia Civil>>.

Se expresa en la resolución administrativa recurrida en vía jurisdiccional que «La cuestión de fondo a dilucidar, planteada en todos los recursos, es si tiene sentido la admisión de un porcentaje negativo de aplicación al IPC en la revisión de precios a realizar a partir de 2016 y si la oferta de CLECE en tal sentido, se ajusta a lo dispuesto en el PCAP, respecto del criterio de adjudicación "Tipo porcentual inferior al establecido en el art. 90.3 del TRLCSP para la revisión de precios del contrato"».

Así resulta en efecto del párrafo primero del fundamento de derecho cuarto de la indicada resolución y del párrafo tercero, inciso primero, cuando se dice que «La cuestión que se plantea es si la mejor oferta a la que se otorga la puntuación máxima de 8 puntos, debe tener como suelo el 0% o resulta admisible que se oferten tipos negativos».

La solución a la cuestión de mención se justifica en la resolución referenciada en el citado fundamento de derecho cuarto cuando, a continuación de lo que ya hemos trascrito, el Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales se manifiesta así: «De la literalidad del PCAP y de la fórmula recogida en el mismo, no se deduce que sólo se puedan ofertar tipos porcentuales no negativos. Tal como afirma el órgano de contratación, un valor negativo, "es un valor posible, inferior a 85 y directamente aplicable a la fórmula".

Pero esa lectura literal no se ve avalada ni por una interpretación sistemática ni tampoco por una interpretación lógica de lo que supone la revisión de precios».

Es después de referirse de nuevo a un IPC negativo en el fundamento de derecho quinto, en los términos siguientes: «Respecto a la alegación de que en el supuesto de un IPC negativo, la oferta de CLECE conllevaría un aumento de precio y el consiguiente incumplimiento del artículo 90.3 del TRLCSP hemos de convenir con el órgano de contratación de que en tal supuesto (IPC negativo), es justamente el artículo indicado el que impediría un coeficiente de revisión de precios superior al 85% del referido IPC.

Por lo además también con las ofertas del 0% se produciría la misma paradoja. De aplicar la oferta literalmente, una disminución del IPC de, por ejemplo, un 2% no conllevaría minoración alguna del precio del contrato. También para esas ofertas del 0%. el artículo 90.3 supondría un límite (en el ejemplo, el -1,7%) por encima del cual no se podría aplicar la oferta de revisión (en el ejemplo, el 0%)», cuando en el sexto razona y concluye que todo lo anterior no tiene ningún efecto sobre la adjudicación del contrato.

Dice así el fundamento de derecho sexto: «Las consideraciones anteriores no impiden que la oferta de CLECE pueda ser valorada, porque tal y como hemos afirmado antes, el pliego no recoge expresamente la imposibilidad de ofertar tipos porcentuales negativos, por lo que una interpretación literal del mismo permitía proponerlos. No se puede entender por tanto ni que se haya modificado sustancialmente el modelo establecido, ni que haya un error manifiesto en la proposición que permita excluirla de acuerdo con lo establecido en el artículo 84 del RGLCAP.

De acuerdo con lo expuesto, consideramos que la valoración máxima por el criterio de adjudicación del "Tipo porcentual para la revisión de precios del contrato" (8 puntos) debió otorgarse tanto a los licitadores que habían ofertado el 0%. como a los que han ofertado un tipo negativo.

La estimación de los recursos en tal sentido implicaría la anulación de la Resolución de adjudicación y retrotraer las actuaciones al momento de valoración de las ofertas para su puntuación de acuerdo con los criterios indicados. Pero no tendría ningún efecto sobre la adjudicación del contrato, por cuanto la oferta de CLECE seguiría con la puntuación máxima en todos los lotes por lo que en aras de la economía procesal no es necesario que acordemos la estimación parcial de los recursos».

Recurrida por Multianau, S.A., la resolución administrativa reseñada, la sentencia de la Audiencia Nacional estima parcialmente, conforme ya adelantamos, el recurso contencioso administrativo, y con anulación de aquélla, por disconforme a derecho, ordena la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución de 10 de marzo de 2014 para que se dicte nueva resolución conforme a lo declarado en el fundamento de derecho octavo, que dice así: «Corresponde ahora delimitar el alcance de nuestro fallo. Ya hemos dicho que la invalidez de la oferta de porcentajes negativos de revisión de precios produce consecuencias que no se limitan a la corrección de la puntuación de los licitadores por este concepto, sino que alcanza a todo efecto que pudiera derivarse de una revisión de precios como la ofertada. Por ello no resulta suficiente con constatar si el efecto sobre la puntuación alteraría o no la adjudicación de los lotes 2 y 5 como consecuencia de atribuir a la oferta de la adjudicataria y a la de la recurrente la puntuación máxima de 8 puntos, sino que es preciso anular la adjudicación de los indicados lotes (únicos a los que la exigencia de congruencia puede alcanzar nuestro enjuiciamiento) para que el órgano de contratación dicte la resolución de adjudicación sin tomar en consideración la oferta de un porcentaje negativo de la revisión de precios basada en el IPC del sector servicios a causa de su invalidez. Estimamos por tanto la pretensión señalada en apartado c) del suplico de la demanda, sin entrar por ello a resolver sobre la pretensión subsidiaria ejercitada».

Tras expresar el Tribunal a quo en el fundamento de derecho quinto que comparte «[...] las razones por las que el TACRC considera inaceptable una oferta de revisión de precios consistente en un porcentaje negativo sobre el IPC», es más, tras insistir en la inaceptabilidad de una oferta de tal clase con argumentos propios, ya en el fundamento de derecho sexto adelanta a su inicio que «[...] no comparte que la consecuencia de la ilegalidad de una oferta negativa de revisión de precios como la controvertida haya de ser otorgarle la misma puntuación que si la oferta hubiera sido del 0%», justificándolo así: «Y no lo compartimos porque las consecuencias de una oferta de revisión de precios del - 200% del IPC van más allá de la puntuación que por ella se obtenga en el apartado correspondiente. Ciertamente tratando la oferta como si fuera de un 0% se neutralizaría el efecto adverso sobre la puntuación asignada por este concepto al resto de licitadores y, consecuentemente, tanto el TACRC como ahora esta Sala estaría en condiciones de valorar si la corrección de tales puntuaciones hubieran alterado la adjudicación. Pero lo que no evita la asignación de 8 puntos a la oferta negativa es que el porcentaje negativo (-200%) despliegue sus efectos cuando haya de aplicarse la revisión de precios y se produzcan los efectos perversos que llevaron al TACRC a considerar el porcentaje negativo contrario a la naturaleza misma de la revisión de precios (que en un entorno de deflación la cláusula produzca el aumento del precio). La resolución impugnada ha corregido la puntuación asignada a un elemento inválido de la oferta y ha concluido que como tal corrección no alteraría la adjudicación, no resultaba ni necesaria ni procedente la anulación del acuerdo ante él impugnado.

Importa señalar que para llegar a tal conclusión el TACRC ha considerado la oferta de revisión de precios del -200% contraria al Ordenamiento jurídico, pero en vez de invalidar el aspecto controvertido de la oferta se ha limitado a corregir los efectos que se producen en la puntuación asignada por este concepto y a declarar su irrelevancia en la adjudicación del contrato, dejando pervivir la eficacia de la revisión de precios ofertada como futura cláusula contractual pese a considerarla contraria a Derecho por ser incompatible con la propia esencia de la revisión de precios. Y es que la formalización del contrato habrá de ajustarse "con exactitud a las condiciones de la licitación" ( art. 156.1 LCSP ) y contener "[L]as cláusulas que sean consecuencia de las variantes válidamente propuestas por el adjudicatario en su oferta y que hayan sido aceptadas por la Administración", así como "[E]n su caso, exclusión de la revisión de precios o fórmula o índice oficial de revisión aplicable" [ art. 71, apartados f ) y g) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas].

Pues bien, la Sala considera que la invalidez de la oferta de un porcentaje negativo de revisión de precios conduce a que este punto concreto de la oferta carezca de todo efecto, tanto en lo que se refiere a su puntuación como en su idoneidad intrínseca para fijar la revisión de precios si el licitador que la incorpora a su oferta resulta adjudicatario del contrato. Optamos por este efecto en lugar de la exclusión del conjunto de la oferta postulada por la demandante como petición principal porque el vicio de la oferta no afecta a un elemento esencial de la misma sino que se contrae a una parte de la oferta que es contingente, toda vez que es posible no realizar oferta concreta en este punto que es considerada como una mejora admitida conforme al punto 10 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el cual se remite en el punto 11 del Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en relación con el punto relativo a "Criterios y Valoración" al que a su vez se remite el anterior punto 11 (si bien con error al citar el número del apartado). Y ya hemos señalado que, según se desprende del art. 71, apartados f ) y g) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la mejora puede ser rechazada por la Administración, por lo que con mayor motivo puede excluirse en razón de su invalidez.

Coincidimos por tanto con la resolución impugnada en que ni se ha modificado el modelo establecido ni hay un error manifiesto en la proposición que permita excluirla de acuerdo con lo establecido en el artículo 84 del RGLCAP. Tampoco estamos en presencia de una cláusula que implique que el contratista no estará en condiciones de cumplir el contrato y que hubiera exigido del órgano de contratación que recabase las justificaciones precisas del licitador, supuesto al que se refiere el art. 152 LCSP . La oferta realizada en materia de revisión de precios podría ser cumplida por el adjudicatario pero entrañaría que la Administración habría de abonar un mayor precio si el IPC fuese negativo. No se trata pues de imposibilidad de cumplimiento por parte del contratista sino de una cláusula inválida por contraria a la propia naturaleza de la revisión de precios que no puede por ello ser aceptada como mejora de la cláusula de revisión de precios inicialmente prevista en el Pliego de Condiciones (apartado 22.2), ni siquiera admitiendo el juego del límite a la revisión de precios que establecía el entonces vigente art. 90.3 LCSP (hoy derogado por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española)».

Disconformes con la sentencia de instancia la Administración del Estado y la mercantil Clece, S.A., pasaremos a continuación a enunciar los motivos casacionales esgrimidos por una y otra parte.

El único motivo aducido por la Abogacía del Estado se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la ley reguladora de esta jurisdicción , por infracción de los artículos 25.1 , 87.3 , 89.1 , 90.3 , 147 y 150.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 11 de noviembre, en relación con los artículos 67.1 y 2. h ), j) y o), 71.3. f ) y g) del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, así como por interpretación errónea y aplicación incorrecta del pliego de cláusulas administrativas particulares y del cuadro de características, en particular la cláusula 10 del PCAP y las cláusulas 11 y 12 del cuadro de mención.

Por su parte la mercantil Clece, S.A., a través también de un único motivo formulado por la vía del artículo 88.1.d), sostiene la vulneración de los artículos 80 , 90 y 91 del ya reseñado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , en relación con los artículos 145 y 150, así como de la jurisprudencia.

Como en ambos motivos, con mayor o menor despliegue argumental, se cuestiona la solución adoptada por la sala de instancia de retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la resolución de 10 de marzo de 2014 para que se proceda a una nueva adjudicación sin tomar en consideración, por su invalidez, la oferta de un porcentaje negativo de la revisión de precios basada en el índice de precios al consumo del sector servicios, nada impide el estudio conjunto de uno y otro, significando con carácter previo la falta de razón que asiste a la mercantil recurrida cuando en su escrito de oposición invoca la inadmisibilidad del recurso de Clece, S.A., y de la Abogacía del Estado; el de Clece, S.A., por suscitar una cuestión nueva, sin reparar en que si bien Clece, S.A., en su escrito de contestación a la demanda aboga por la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada, es el signo desfavorable a sus intereses de la sentencia de instancia lo que le habilita a la interposición del recurso en los términos en que lo hace; y el de la Abogacía del Estado por una defectuosa formulación, a todas luces inexistente, en cuanto el escrito de interposición justifica con suficiencia en su argumentario los preceptos que se denuncian como infringidos.

Ya hemos visto, con la trascripción que hicimos de la fundamentación del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, las razones por las que dicho órgano considera que la puntuación máxima de ocho puntos por el concepto de revisión de precios debe reconocerse no solo a los que renunciaron a la revisión, fijando un 0% de subida por la variación del IPC, sino también a aquéllos, cual es el caso de la recurrente Clece, S.A., que incorporaron un valor negativo.

Y ya hemos vistos también, con la trascripción que hicimos de los fundamentos de la sentencia, las razones por las que el Tribunal a quo concluye que no procede conceder puntuación alguna por el concepto de revisión de precios a aquéllos que incorporaron valor negativo.

La lectura de la fundamentación de una y otra resolución, la administrativa y la judicial, permiten apreciar que ambas coinciden en considerar que la cláusula relativa a la revisión de precios rectora de la licitación no impide expresamente la oferta de un porcentaje negativo.

Así lo exterioriza la resolución administrativa cuando refiere que «De la literalidad del PCAP y de la fórmula recogida en el mismo, no se deduce que solo se puedan ofertar tipos porcentuales no negativos», y cuando considera que una interpretación literal del pliego permitía ofertar esos tipos porcentuales negativos, lo que le lleva a entender que ni se «[...] ha modificado sustancialmente el modelo establecido, ni que haya un error manifiesto en la proposición que permite excluirla de acuerdo con lo establecido en el artículo 84 del RGLCAP». Las expuestas son, en definitiva, las razones por las que el órgano administrativo no concluye que los ocho puntos previstos por el concepto de revisión de precios «[...] debió otorgarse tanto a los licitadores que habían ofertado el 0% como a los que han ofertado un tipo negativo».

Y así resulta de la motivación de la sentencia en la que en ningún momento se cuestiona que el PCAP habilitaba a a la presentación de una oferta con tipos porcentuales negativos. En ella se sostiene que se trata de «[...] una cláusula invalida por contraria a la propia naturaleza de la revisión de precios que no puede por ello ser aceptada como mejora de la cláusula de revisión de precios inicialmente prevista en el Pliego de Condiciones», lo que en definitiva supone un reconocimiento implícito de que la cláusula de revisión permitía ofertas de tipos porcentuales negativos.

Pues bien, sentando como punto de partida que la norma rectora de la licitación no impedía ofertas de tipos porcentuales negativos para la revisión de precios, mal puede aceptarse como conforme a derecho que a Clece, S.A., se le excluya, a diferencia de lo que sucede con otras mercantiles licitadoras que renunciaron a la revisión de precios mediante la fórmula 0%, de la valoración por el indicado concepto de revisión de precios, y es que esa exclusión supondría hacer recaer improcedentemente en la indicada sociedad anónima las consecuencias de la plasmación por la Administración de una cláusula inválida.

Recordemos que «Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas» ( artículo 145.1 del RDL 3/2011 ), y que los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo (artículo 150.2), para reconocer el acierto de la mercantil recurrente cuando dice en el escrito de interposición del recurso que «De haber conocido mi representada que la fórmula de revisión era defectuosa o que la interpretación y aplicación de la misma iba a apartarse de lo en ella expresado, introduciendo un tipo por abajo, de seguro había presentado una proposición distinta».

Pues bien, en consideración a lo expuesto y al principio de conservación, la solución no puede ser otra, conforme interesa la Abogacía del Estado, que la declaración de haber lugar a los recursos de casación, casar la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso administrativo.

Al haberse estimado los recursos de casación interpuestos, no cabe imposición de las costas de la casación, sin que se aprecien circunstancias para su imposición en la instancia.

Haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la representación de Clece, S.A., y por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta , en el procedimiento ordinario número 292/2014.

Casar y dejar sin efecto la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución administrativa impugnada.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez Octavio Juan Herrero Pina

Juan Carlos Trillo Alonso Ines Huerta Garicano

César Tolosa Tribiño Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso , estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.