STS, 31 de Enero de 2002

Con fecha 22 de noviembre de 1999 el Juzgado de lo Social de Albacete nº 1 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda, debo condenar y condeno al demandado Instituto Nacional de la Salud para que abone a la parte actora Rubén la cantidad de 351.620 ptas en concepto de diferencias retributivas entre horas de refuerzo y atención continuada en el periodo 6-9-96 a 12-4-99".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero: la parte actora Rubén con D.N.I. NUM000 presta sus servicios por cuenta del Insalud como ATS, siendo contratado para realizar refuerzos en el periodo de 6-9-96 a 12-4-99 en los EAP de Caudete (5 médicos y ATS), Riopar (3 médicos y ATS), Ossa de Montiel (3 Médicos y 2 ATS), Casas Ibañez (13 médicos y ATS) Alcaraz (9 médicos y ATS), Villarobledo (12 médicos y 11 ATS) Casas de Juan Núñez (8 médicos y 7 ATS), Bonete (7 médicos y 6 ATS), y Nerpio (3 médicos y 2 ATS). Segundo: la parte actora ha realizado 3058 horas de refuerzo en el periodo de referencia, de las cuales 1127 se corresponden a trabajadas en días laborales o fines de semana distintos de los marcados en los acuerdos de aplicación. De estimarse la demanda correspondería la cantidad de 351.620 pesetas, extremo en el que existe conformidad entre las partes. Tercero.- En aplicación del acuerdo entre la Administración Sanitaria del Estado y las Organizaciones Sindicales más representativas de 3-7-92. (BOE 2-2-93), la dirección general del Insalud, dictó instrucciones mediante resolución de 23-12-92, en orden. .además de otras materias, a la realización de refuerzos, estableciendo la modalidad de contratación, dependiendo del núm. de médicos y ATS en cada EAP, y estableciendo en su anexo V, la retribución de las personas designadas para realizar refuerzos. Cuarto.- Presentada papeleta de conciliación previa al procedimiento dé conflicto colectivo en materia de criterio del Insalud, en cuanto a asignación de refuerzos, se intentó el acto con avenencia el 20-12-93, llegándose a acuerdo en los siguientes términos: "El Insalud se aviene a reconocer que los contratos de "refuerzos" solo pueden ser utilizados por la Dirección Provincial de Atención Continuada en fines de semana y festivos, siempre que el objetivo que se pretenda con la contratación, sea el de que los profesionales integrantes del EAP, no supere en Atención Continuada 425 horas anuales en el ámbito urbano y 850 horas en el ámbito rural, así como para reforzar la prestación de la asistencia sanitaria en aquellos núcleos que tengan un notable incremento de población en determinadas épocas del año, utilizando en el resto de contrataciones temporales las modalidades contractuales que legalmente procedan". Quinto.- Igualmente, mediante acuerdo también de 20-12-93, entre el Insalud y representaciones sindicales en el ámbito de la provincia de Albacete, se alcanzó el siguiente compromiso: 1.- A partir del 17-12-93, los contratos de refuerzo se

cursarán exclusivamente para refuerzos de atención continuada. 2.- En los supuestos de vacaciones, ILT, plazas vacantes, permisos-retribuidos, excedencias forzosas, y permisos sin sueldo, se cubrirán con nombramiento de interinidad, conforme a lo dispuesto en los acuerdos Sindicatos-Administración de 3-7-92, y demás normativa vigente". Sexto.- Se ha agotado la vía administrativa, presentándose reclamación previa el 8-6-99".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSALUD ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha la cual dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2001 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, contra la Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALBACETE, de fecha 22 de noviembre de 1.999, en autos nº 558/99, siendo recurrido D. Rubén, en reclamación de Cantidad, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida"

Por la representación procesal del INSALUD se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de fecha 4 de octubre de 2000.

Por providencia de fecha 20 de septiembre de 2001 se procedió a admitir a trámite el citado recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2002, en el que tuvo lugar.

El Juzgado social núm. 1 de Albacete dictó la sentencia de 22 noviembre 1999 (autos 558/99), tras demanda presentada por don Rubén frente al Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), con petición de que se condenara a este último al abono de la cantidad de 969.450 pesetas, como "diferencias retributivas existentes ente horas trabajadas como atención continuada y abonadas como refuerzo"; subsidiariamente pidió la cantidad de 510.841 pesetas, "aplicando correctamente los acuerdos de fecha 3 julio 1991 suscritos entre la Administración Sanitaria del Estado y las Organizaciones Sindicales más representativas en el sector sobre atención primaria". Como consecuencia de lo manifestado en el acto del juicio, el hecho probado segundo quedó redactado así: "la parte actora ha realizado 3058 horas de refuerzo en el periodo de referencia, de las cuales 1127 se corresponden a las trabajadas en días laborables o fines de semana distintos de los marcados en los acuerdos de aplicación. De estimarse la demanda correspondería la cantidad de 351.620 pesetas, extremo en el que existe conformidad entre las partes". El periodo de referencia es el que va desde 6 septiembre 1996 hasta 12 abril 1999, en que fue contratado por el Insalud como ATS, para "prestar refuerzos". El fallo de la sentencia condena al abono de esta última cantidad, "en concepto de diferencias retributivas entre horas de refuerzo y atención continuada" en el periodo dicho.

La entidad gestora entabló suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, cuya Sala de lo social pronunció la sentencia de 7 febrero 2001 (rollo 9/00), en la cual se desestimaba el recurso del Instituto y se confirmaba lo acordado por el juzgado.

Contra esta última resolución el INSALUD interpone, ante este Tribunal Supremo, recurso de casación para la unificación de doctrina. Como sentencia de contraste propone la de esta Sala, de 4 octubre 2000 (recurso 120/2000). La parte recurrida y accionante no se personó. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, propuso la procedencia del recurso, con invocación de la propia sentencia de referencial y las en ella mencionadas.

La admisibilidad del presente recurso esta subordina al presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el art. 217 de la LPL: que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas, las sentencias comparadas hayan emitido pronunciamientos diferentes.

La propia sentencia de contraste identifica el caso por ella contemplado de la siguiente manera (fundamento jurídico primero): "El tema debatido en el proceso y en este recurso se refiere al modo en que deben ser retribuidos los servicios prestados por la demandante, ATS/DUE, en el tiempo en que estuvo integrada en equipos de atención primaria, con carácter eventual y en funciones de refuerzo que no se limitaron en todas las ocasiones a los fines de semana y días festivos, y precisamente lo que se pide en la demanda es que los servicios prestados en estos días sean abonados como horas prestadas en concepto de atención primaria, y no como horas de refuerzo, que se como las ha retribuido la entidad gestora".

Esta es la problemática a que se reconduce el supuesto abordado por la sentencia recurrida: el actor y recurrido, contratado para prestar servicios como "refuerzo" y retribuido como tal, lo hizo en realidad en días que no

eran fines de semana, o que siéndolo no estaban programados como tal; por lo que igualmente pide, en esos periodos, una retribución equiparada a la de los profesionales de atención continuada.

La lectura detenida de esta sentencia recurrida muestra que en la misma se hace una observación, mediante la que se intentaría presentar el caso por ella resuelto como dotado de cierta especialidad, que le diferenciaría de otros fallos parecidos, dificultando así la aparición del requisito de la contradicción. En efecto: en el fundamento jurídico quinto puede leerse que "por último es digno de resaltar, en orden a las alusiones efectuadas en el recurso a la sentencia dictada por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 27 julio 1995, manteniendo la contradicción entre dicha resolución y el criterio sustentado en la instancia y defendido reiteradamente por esta Sala, que la supuesta contradicción ha quedado desvirtuada por el Tribunal Supremo a raíz del auto dictado en fecha 28 abril 1997 [así es como puede verse en el rec. 4546/96] por el que se inadmite el recurso planteado por el Insalud contra la sentencia de esta Sala, de fecha 7 noviembre 1996, en el recurso de suplicación 593/96, al entender que no concurría entre esta sentencia y la alegada del Tribunal Supremo [quiere decir Superior] de Justicia de Extremadura al no darse la identidad exigida entre los supuestos fácticos y los razonamientos jurídicos de ambas". Añadiendo: "Razones todas las expuestas que deben conducir a desestimar el recurso planteado y a confirmar la sentencia impugnada, reiterando a su vez el criterio sustentado por esta Sala en multitud de sentencias, como las números 1235 y 1236 de 10-11-96 y la número 619, de 6-9-97, y la núm. 1234 de 10-12-98".

Esta Sala ha dictado las sentencias de 2 octubre 2000 ( rec. 4568/99), de 4 octubre 2000 ( rec. 120/00) [alegada aquí como de contraste], y 6 octubre 2000 (4569/99); en las que se ha contemplado, siempre, como sentencia referencial, la dictada por el TSJ Castilla La Mancha, de 28 enero 1998. En ninguno no de estos se detectó que los pronunciamientos de la Sala social radicada en Albacete presentaran alguna peculiaridad que les hiciera inhábiles desde el punto de la identidad sustancial exigida por el art. 217 LPL. Lo mismo ha ocurrido, pero a la inversa, con nuestras sentencias, entre otras, de 11 abril 2001 (rec. 4233/00) y de 26 abril 2001 (rec. 2546/00), en que se impugnaban sendas sentencias del TSJ mencionado, y se contraponía como contraste la STSJ Extremadura de 13 abril 1999, la [cual es distinta de la de conflicto dictada por este último Tribunal, en 27 julio 1995]. Puede seguir afirmándose ahora lo mismo, donde, por otro lado, la parte accionante y recurrida, no se ha personado ni alegado nada en este sentido. Por lo demás, el Ministerio Fiscal, en su dictamen, no duda que el requisito de mérito concurra plenamente.

El recurso del INSALUD denuncia como infringida la siguiente normativa: el punto III ("refuerzos") de los acuerdos de 3 julio 1992, celebrados ente la Administración Sanitaria del Estado y las organizaciones sindicales (BOE de 2 febrero 1993); y el párrafo tercero del epígrafe "Atención Primaria" del Acuerdo Sindical de 12 febrero 1992 (BOE de 3 julio 1992); más el punto 3 de los Acuerdos suscritos el 18 enero 1990 (BOE de 14 marzo 1990). El recurso debe ser estimado por ser la sentencia de contraste y no la recurrida la que resuelve conforme a la doctrina ya sentada por esta misma Sala en las sentencias de 2 octubre 2000 (rec. 4568/99) y 6 octubre 2000 (rec. 4569/99); así como en sent. 11 abril 2001 (rec. 2233/00) y 26 abril 2001 (rec. 2546/00), ya mencionadas. Los argumentos en que se asienta dicha doctrina jurisprudencial son los siguientes:

1. En el punto 3. del Acuerdo de 18 de enero de 1990 (B.O.E. de 14 de marzo), se explicaba que con la finalidad de llevar a cabo una atención continuada que no obligase a efectuar un número excesivo de guardias por parte de los profesionales, "conviene reforzar, en función de los puestos de guardia existentes en cada equipo el número de efectivos, utilizando contrataciones discontinuas con cargo a créditos de personal eventual", de acuerdo con los criterios que el mismo Acuerdo fijaba según el número de médicos y A.T.S./D.U.E. existente en los Equipos de Atención Primaria, determinando el personal que se podría contratar para prestar servicios los fines de semana y festivos.

2. Por su parte el Acuerdo de 3 de julio de 1992 (B.O.E. de 2 de febrero de 1.993) señalo, dentro del apartado "Refuerzos", que "a efectos de refuerzos, se mantienen vigentes los criterios establecidos en los Acuerdos sindicales firmados en enero de 1990. Con objeto de mantener la accesibilidad de los ciudadanos al Servicio de Urgencia, las distintas Gerencias de Atención Primaria proveerán los adecuados refuerzos para conseguir no sobrepasar los límites horarios establecidos en el apartado anterior. La vinculación de los profesionales que realicen estos refuerzos se formalizará mediante designaciones de carácter temporal, mientras dure la causa del refuerzo . . ."

   Y más adelante en su apartado V, que regula las sustituciones, tras recordar que "en la actualidad, y debido a las diferentes características del personal sanitario, se están realizando dentro de los márgenes presupuestarios, sustituciones por variaciones reglamentarias, bajas laborales y diferentes licencias de forma poco homogénea, sustituyéndose en algunos casos con criterios ámplios o, por el contrario, no sustituyéndose en situaciones que, bien por presión asistencial o por otras características, deberían realizarse", añade que "para los incrementos poblacionales, que habitualmente se producen en ciertas zonas geográficas o períodos

   estivales, se efectuarán contrataciones de refuerzos para las zonas que se encontraran afectadas en tal sentido".

   Finalmente el sistema retributivo de los "refuerzos" se establece en el apartado III, remitiéndose a "unas retribuciones que se enmarquen en el modelo retributivo de atención primaria y supongan un incremento del 35 por 100 sobre las cantidades actualmente fijadas para los refuerzos"; cantidades que se fijaron por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de julio de 1992 y, que se han venido actualizando en la medida autorizada por las Leyes de Presupuestos.

3. Del examen de dichos preceptos, ateniendo a los criterios hermenéuticos establecidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, se deduce que: a) si bien podía sostenerse del texto del Acuerdo de 18 de enero de 1990 que este limitaba los refuerzos a los festivos y fines de semana, no es menos cierto que el condicionante de tal específica previsión estriba en una necesidad que podía producirse también en los restantes días de la semana, puesto que la finalidad y razón de ser de los refuerzos fue la de apoyar a los titulares de los Equipos de Atención Primaria para que no se vieran obligados a efectuar una jornada continuada excesiva. b) es claro que el Acuerdo de 3 de julio de 1992 la posibilidad del refuerzo a todos los días de la semana. Y c) en el orden retributivo existe una única forma de retribuir al personal de refuerzo y no dos como se afirma en la sentencia recurrida, pues cualquiera que sea la causa por la que se le designa, la prestación de los servicios es idéntica, y los Acuerdos no diversifican la forma retribuir a dicho personal en función del día de la semana en que preste el servicio.

4. Además, la retribución del complemento de atención continuada tiene su razón de ser y su fundamento, como señala esta Sala en sentencia de 14 de enero de 1998, en premiar y retribuir eventuales excesos de jornada "para atender a los usuarios de los servicios de salud de manera continuada incluso fuera de la jornada establecida" ( artículo 2.3.d) del real Decreto-Ley 3/1987, de 11 de septiembre). Y no tiene sentido que se abone a unas personas contratadas exclusivamente para realizar esa precisa función con la retribución especial destinada a compensar al personal ordinario que además de su jornada de trabajo habitual, tiene que asumir ese plus horario. Resulta también ilógico que se pretenda mayor retribución por refuerzos de días laborales que de festivos y fines de semana, en los que resulta mas penoso trabajar.

5. Las conclusiones anteriores aparecen corroboradas por el Acuerdo de 17 de junio de 1999 (B.O.E. de 11 de septiembre de 1.999) celebrado entre el Instituto nacional de la Salud y las Organizaciones Sindicales más representativas que, aun no siendo aplicable por razones temporales en las fechas a las que se extiende la demanda. sí confirma que el objetivo de los nombramientos de refuerzo no es solo la cobertura asistencial de los fines de semana. Así resulta de su punto 1.12.c), que hace referencia al personal de refuerzo y establece que: "La causa del nombramiento será la realización de la Atención Continuada durante los fines de semana y festivos, según los criterios adoptados en los Acuerdos de 18 de enero de 1990, así como cuando sea necesario entre semana para evitar que los titulares de las plazas sobrepasen los límites horarios establecidos en los Acuerdos de 3 de julio de 1992".

La aplicación de la doctrina antes indicada al supuesto aquí planteado conduce a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Insalud, para casar y anular la sentencia recurrida. Y a resolver el debate de suplicación, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo y absolviendo al Insalud de la pretensión deducida, de conformidad con el dictamen que en el mismo sentido ha emitido el Ministerio Fiscal. Sin costas, por no concurrir los supuestos de que su imposición depende ex art. 233 LPL.