ATS, 12 de Junio de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:6356A |
| Número de Recurso | 4543/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 12/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4543 / 2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: RSJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4543/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres.
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Rafael Saraza Jimena
D. Pedro Jose Vela Torres
En Madrid, a 12 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
El procurador Isidro Orquín Cedenilla, en representación de la entidad Bahía de San Antonio, S.A., presentó escrito ante esta sala en el que suplicaba:
"1. Tenga por efectuada, de conformidad con lo previsto en la LEC y en nombre y BSA, la presente solicitud de medidas cautelares.
"2. Previos los trámites legales oportunos, otorgue la medida cautelar de que se designe judicialmente un interventor (que deberá ser necesariamente economista o auditor de cuentas) de la administración que lleva a cabo D. Benito en la sociedad Baltanxa.
"3. De conformidad con el art. 733 LEC , consideran que concurren graves razones de urgencia expresadas, acuerde la concesión de esta petición inaudita parte y fijando la caución que se estime pertinente y
"4. Todo ello, con imposición de costas a quien se oponga a la adopción de la medida cautelar.
"Subsidiariamente, y sólo para el supuesto de que la sala entendiera que no concurren las circunstancias necesaria para acordar inaudita parte la medida solicitada, esta parte pide que ésta se adopte previa audiencia de D. Benito , administrador único de Baltanxa, convocándose a las partes lo antes posible a la vista que dispone el artículo 734 LEC , y condenando en costas quien se oponga a su adopción".
Por providencia de fecha 14 de mayo de 2019, de conformidad con los artículos 733 y 734 LEC , se convoca a las partes a la celebración de vista que se celebró el día 23 de mayo de 2019.
La sociedad Baltanxa, S.A. desarrolla la actividad empresarial de explotación de la discoteca Privilege en Ibiza. El capital social le corresponde en un 55% a Benito y en un 45% a Bahía San Antonio, S.A. En la actualidad es administrador de la sociedad Benito .
La sentencia de apelación, cuyo recurso de casación está pendiente de admisión, confirmó la sentencia de primera instancia, que declaraba perfeccionado el contrato de compraventa de acciones de la sociedad Baltanxa y condenaba al Sr. Benito a transmitir todas sus acciones a Bahía San Antonio.
Ante el riesgo de que por la inactividad del administrador, se devalúe el principal activo de Baltanxa, que es la discoteca Privilege, porque no desarrolla la actividad habitual de los últimos años, Bahía San Antonio solicita la adopción de una medida cautelar consistente en el nombramiento de un interventor que supervise la administración desarrollada por el Sr. Benito .
Los hechos que justificarían que se adopte ahora esta medida son que no hay indicios de que vaya a abrir la discoteca este verano y que tenga una actividad como la de años anteriores. Y la justificación de la medida radicaría, a juicio del instante, en evitar la inactividad de la discoteca que podría impedir o dificultar la efectividad de la tutela judicial obtenida en primera y segunda instancia.
El Sr. Benito se opone a la medida por diversas razones. Primero, advierte que él está demandado en el pleito como socio, para que transmita sus acciones, y la medida ahora solicitada afectaría a su cualidad de administrador. Segundo, denuncia que la medida no guarda relación con el procedimiento principal, en el que lo que se debate es la perfección de un contrato de compraventa de acciones, y no el valor de la sociedad. Tercero, niega que haya peligro por la mora procesal, pues no peligra la efectividad de una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones de la instante de las medidas, en atención a lo que es objeto de litigio, y también porque no se ha suspendido la actividad de la discoteca. Cuarto, niega la apariencia de buen derecho, para lo que justifica por qué se debería estimar el recurso. Quinto, aduce que atenta contra el sentido común afirmar que el Sr. Benito quiere depreciar la empresa y que las acciones Baltanxa valgan menos, cuando está defendiendo en este pleito que las acciones son suyas y debe seguir siendo socio mayoritario.
Es cierto que la intervención judicial no es en este caso propiamente una medida asegurativa, pues no está vinculada con la futura ejecutividad del fallo estimatorio de la demanda, ya que no cumple la función de garantizar que pueda hacerse efectiva la transmisión de las acciones. Pero sí es satisfactiva, porque es idónea para satisfacer los derechos e intereses de la demandante, ya que esta medida puede impedir que devenga inútil el posterior pronunciamiento judicial que, al inadmitir o desestimar la casación, confirme la estimación de su demanda. La medida cumple la función de garantizar que no se devalúe el valor de las acciones objeto de transmisión por la falta de explotación normal de la discoteca. Y, desde esta perspectiva, hemos de reconocer idoneidad a la medida.
Por otra parte, la alegación de que el Sr. Benito fue demandado en su calidad de socio y la medida de intervención judicial le afectaría ahora en su condición de administrador es irrelevante para el juicio de la procedencia de la medida. Lo relevante es que el demandado, condenado en la instancia a transmitir a la demandante sus acciones, es socio mayoritario y, mientras no sea firme la sentencia y se confirme el perfeccionamiento de la transmisión de acciones, depende de él el nombramiento del administrador.
Para el cumplimiento del requisito de la apariencia de buen derecho, resulta muy relevante que el instante haya obtenido sentencia a su favor tanto en primera como en segunda instancia, y que ahora esté pendiente la admisión del recurso de casación, promovido por la otra parte. Por el carácter extraordinario del recurso de casación, antes de que sea admitido a trámite, debemos conferir apariencia de buen derecho a las pretensiones estimadas en la instancia.
El único punto que, a la vista de la prueba documental aportada, no queda justificado es el peligro por la mora procesal. En el escrito de solicitud de medidas se hace referencia a una serie de hechos, que la documental aportada por el Sr. Benito muestra que no son ciertos.
El documento 1 aportado en la vista es la resolución del Ayuntamiento de San Antonio en la que se afirma que han desaparecido las condiciones que motivaron la suspensión de toda actividad. Y los documentos 2 y 3 aportados también en la vista reflejan la información de la web de la discoteca que informa sobre su apertura, la programación para este año y el evento Latin Urban Music, que se inicia el 8 de junio.
Por su parte, los documentos 1 a 10, aportados por el Sr. Benito el 30 de mayo pasado, cumpliendo con el requerimiento que le hizo el tribunal en la vista a petición del instante de las medidas, muestran que existe una programación de actividades para este verano y la contratación de los principales eventos, como son: Solid Grooves, para las noches de los domingos; Resistence para los martes, desde el 16 de julio hasta el 17 de septiembre; Brutal Latin Pop, para los sábados desde el 8 de junio hasta el 28 de septiembre; Viva la fiesta XL, para el 8 de agosto... Así como la venta de entradas on line con Easy Ticket, S.L.
Esta documentación prueba que existe una programación que contradice lo denunciado por el instante de las medidas de que la discoteca iba a permanecer cerrada o sin actividad durante este verano.
En consecuencia, al no apreciarse el peligro por la mora procesal, procede no acordar la medida cautelar solicitada. No imponemos las costas, porque la documentación aportada muestra cómo la mayoría de la actividad desplegada para asegurar el funcionamiento de la discoteca es posterior a la solicitud de las medidas.
LA SALA ACUERDA : No ha lugar a acordar la medida cautelar solicitada por el procurador Isidro Orquín Cedenilla, en representación de la entidad Bahía de San Antonio S.A. No se hace expresa condena en costas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
