ATS, 10 de Junio de 2019

La entidad mercantil LOPESÁN ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo, tramitado por el procedimiento ordinario, contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, de 28 de diciembre de 2010, que aprueba el cambio de denominación social de las entidades Eléctrica Maspalomas, S.A. por Canaragua Sur, S.A. y Elmasa Medioambiente, S.A. por Canaragua Medioambiente, S.A.

Argumentaba, en suma y en lo que ahora importa, que ese cambio de denominación social en realidad encubre un cambio de titularidad del adjudicatario de las concesiones, que pasarían a ser gestionadas por otras sociedades.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictó auto de 28 de julio de 2016 (procedimiento ordinario nº 446/2015) estimando la alegación previa de falta de legitimación activa de la actora, formulada por la entidad codemandada, y, en consecuencia, acordando la inadmisión a trámite del recurso y el archivo subsiguiente del procedimiento.

Para fundamentar la inadmisibilidad del recurso, el Juzgado formuló dos consideraciones fundamentales: 1) la falta de inclusión en el objeto social de la actividad de gestión del servicio público de la entidad demandante; y 2) la falta de relación de la condición de interesada con la de usuaria del servicio público o de sus intereses en la zona, concluyendo que, en puridad, ejercitaba una acción pública que no contempla la ley en materia de contratación administrativa.

En su recurso de apelación, la entidad LOPESÁN ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. consideró que no ofrecía dudas su legitimación activa. Y ello, en primer lugar, tanto por la inclusión en su objeto social de la gestión de toda clase de concesiones y autorizaciones administrativas servicios municipales, así como por la prestación de servicios públicos relativos a la explotación, mantenimiento y comercialización de toda clase de aguas y su depuración, como, en segundo lugar, por su condición de usuaria del servicio público, cuya prestación se vería afectada, en su opinión, por los cambios de titularidad producidos; máxime a la vista de su condición de promotora y propietaria de diversas urbanizaciones turísticas en el municipio.

En dicho recurso de apelación (núm. 169/2018), la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, dictó el 11 de septiembre de 2018 sentencia estimatoria que revoca el auto del Juzgado, anteriormente mencionado, a los efectos de desestimar la alegación previa de la falta de legitimación activa de la entidad demandante formulada por la parte codemandada.

Entre otras consideraciones de dicha sentencia cabe destacar las siguientes:

El propio artículo 102 de la LRJAPyPAC sobre legitimación en los procedimientos de revisión de oficio hace referencia al interesado, lo cual supone la remisión al concepto de interesado del artículo 31 del mismo cuerpo legal, es decir, a los titulares de derechos e intereses legítimos, reales o potenciales, o, dicho en otras palabras, a quien puede obtener una ventaja o utilidad jurídica derivada de la respuesta a la petición de revisión.

Y, en el caso, las vicisitudes de la concesión administrativa afectan a su esfera de intereses tanto como usuario del servicio como en su condición de entidad que incluye en su objeto social la prestación de servicios propios de la concesión administrativa situada en una posición de usuario relevante en cuanto titular de varios complejos en la zona.

Desde la perspectiva de su condición de usuario del servicio, esa condición empresarial de titular de complejos en explotación, que pone de relieve la entidad demandante, no le confiere un plus de legitimación, pero sí, cuando menos, de la misma legitimación como la que puede tener cualquier usuario del servicio en relación con la impugnación de actos administrativos relativos a concesiones administrativas y autorizaciones.

(...) Estamos aquí ante una actividad prestacional que afecta al servicio público y no ante un acto administrativo con efectos más limitados, por lo que no es posible aplicar miméticamente los criterios de legitimación de la contratación administrativa -a la que se refiere las partes apeladas- sin tener en cuenta que la concesión supone, como antes dijimos, un monopolio en la prestación de un servicio público que afecta a todos y cada uno de sus usuarios, y el interés en el funcionamiento de dicho servicio, prestado a través de la concesión, es un interés real de los mismos conforme a uno de los grandes principios que rigen dicha prestación, que es el predominio del interés público sobre el privado, lo cual se traduce, cuando se trata de concesiones, en una especial legitimación de los destinatarios de la prestación del servicio de que se trate

.

La sentencia viene acompañada de un voto particular, que, en síntesis, sostiene que la entidad apelante no ostenta un interés legítimo actual, sino potencial, cifrado en que la declaración de nulidad del acuerdo de cambio de concesionario provoque que el contrato de concesión de servicio público sea licitado nuevamente mediante concurso público.

Contra dicha sentencia, las representaciones procesales de CANARAGUA CONCESIONES, S.A.U. y del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA han preparado sendos recursos de casación.

Ambas representaciones invocan la infracción de los artículos 31 y 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de los artículos 19 y 69.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). Este último precepto lo esgrime exclusivamente la expresada mercantil.

Sostienen, en síntesis, que la sentencia recurrida no identifica ningún beneficio material o jurídico concreto que la entidad recurrente en primera instancia, LOPESÁN ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., pueda obtener como consecuencia del éxito de la acción ejercitada, ni justifica tampoco que el mantenimiento de la situación creada por los acuerdos cuya revisión de oficio se solicita vaya a ocasionarle un perjuicio, ni siquiera indirecto.

En ambos escritos, en aras de fundamentar el interés casacional objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia, se invoca la circunstancia indiciaria de interés casacional prevista en el artículo 88.2.a) LJCA . Esgrimen que el voto particular que acompaña a la sentencia recurrida es revelador de la contradicción existente con la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 21 de marzo de 2018 (casación nº 3737/2015 ), en relación con el concepto de interesado y la legitimación para deducir recurso ante este orden de jurisdicción. Además, en el escrito preparatorio del Ayuntamiento se aduce la presunción contemplada en el artículo 88.3.b) LJCA , considerando que la resolución ahora recurrida se aparta deliberadamente de la doctrina de esta Sala condensada en esa misma sentencia.

Y también, ya únicamente en el caso de la entidad mercantil recurrente en esta sede casacional, se refiere el supuesto contenido en el artículo 88.2.b) LJCA , argumentando que la sentencia impugnada sienta una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, en la medida en que, de aplicarse la tesis que recoge la sentencia, cualquier empresa que incluya en su objeto social la gestión de concesiones administrativas podría considerarse legitimada para impugnar administrativamente o en sede judicial todo acuerdo relativo a la relación concesional. Es más, en su opinión, cualquier usuario de un servicio público gestionado indirectamente a través de concesión podría ostentar legitimación por el mero hecho de serlo.

Por autos de 21 de noviembre de 2018 la Sala a quo tuvo por preparados ambos recursos de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sección.

Cumplidas las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende, coincidiendo ahí con las partes recurrentes, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:

Si un usuario de un servicio público gestionado de forma indirecta mediante concesión está legitimado activamente para impugnar en vía administrativa o jurisdiccional cualquier acuerdo relativo a dicho contrato de concesión.

Varias razones llevan a la Sala a entender que, efectivamente, la cuestión mencionada presenta el interés necesario para que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la misma:

En primer lugar, porque la Sección Cuarta de esta Sala dictó la sentencia de 15 de febrero de 2005 (recurso de casación nº 1721/2002 ), referida a un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa, aunque no haya sido citada por las partes ni por la sentencia impugnada, en dicha sentencia -en contra de la pretensión que ejercitaba la entidad demandante, entidad mercantil Hijos de Francisco López Sánchez, S.A.-, se confirmó el criterio de la de instancia, por falta de legitimación activa en un supuesto relacionado con el mismo Ayuntamiento. Y ello por entender que su interés "no se funda en la consecución de objetivos propios de su actividad, es decir, en un interés concreto que responda a la consecución de los fines sociales -se trata de una empresa constructora ajena a la prestación de servicios como los que son objeto del proceso- e incluso se refiere a otras empresas constituidas o por constituir, poniendo de manifiesto la falta de concreción del interés invocado también desde el punto de vista subjetivo. Por ello, no se aprecia objetivamente la existencia de un interés concreto, real y efectivo que justifique la legitimación activa de la recurrente, pues el interés que se invoca resulta hipotético e incierto y no depende de la eventual anulación de acto recurrido".

La mencionada sentencia, empero, no enerva nuestra decisión de admitir el presente recurso de casación ni excluye el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que el mismo presenta. En efecto:

1. Los supuestos de hecho planteados no son absolutamente coincidentes, pues en el caso resuelto por la Sección Cuarta de esta Sala el acto administrativo impugnado venía referido al servicio concesional de abastecimiento y saneamiento de aguas en el ámbito geográfico antes señalado, lo que aquí no sucede, al haberse deducido recurso contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio de un acuerdo local que aprueba el cambio de denominación social de las entidades concesionarias.

2. Aunque esa diferencia pueda no ser relevante, resulta incontrovertido que en aquel pleito se consideró determinante que dicha empresa constructora resultara ajena a la prestación de servicios, ostentando una mera expectativa de futuro. La entidad recurrente invocó entonces, como interés en el que fundaba el presupuesto de la legitimación procesal, su condición de integrante de un grupo de empresas promotoras de urbanizaciones que pudieran aspirar a la concesión de los servicios litigiosos, declarando entonces la Sala de Las Palmas inadmisible dicho recurso por falta de legitimación activa, quedando firme su pronunciamiento tras la desestimación del recurso de casación anteriormente mencionado.

   Por su parte, en las actuaciones que han motivado los actuales recursos puede leerse que la demandante en la instancia esgrimió un argumento semejante, esto es, que su objeto social incluye expresamente la gestión de toda clase de concesiones administrativas. Sin embargo, la misma Sala de instancia alcanza la conclusión distinta; a saber, que esa misma condición empresarial como titular de complejos de explotación no confiere a la demandante en la instancia un plus de legitimación, pero sí la misma legitimación como la que puede tener cualquier usuario del servicio en relación con la impugnación de actos administrativos relativos a concesiones administrativas y autorizaciones.

   En este sentido, en la sentencia ahora recurrida se pueden individualizar dos nexos de unión que, en opinión de la Sala de instancia, justifican la afectación a la esfera de los intereses de la recurrente: 1º) que es usuaria del servicio como entidad que incluye en su objeto social la prestación de servicios propios de la concesión administrativa, y 2º) que reúne una condición empresarial como titular de complejos de explotación que le confiere una especial legitimación, en calidad de destinataria de la prestación del servicio de que se trata, en relación con la legalidad de las vicisitudes propias de las autorizaciones y concesiones administrativas que le afecten.

3. A la vista de lo anterior, consideramos que la cuestión controvertida en los actuales recursos de casación, a la cual ha de contraerse de manera específica la cuestión de interés casacional, reside en la posibilidad de que dicha entidad mercantil pueda estar legitimada activamente en calidad de usuaria del servicio público; circunstancia que, a juicio de la Sala de instancia, le posiciona al menos en la misma situación que cualquier usuario del servicio con respecto a la impugnación de los actos administrativos derivados de la concesión, presentando por ello un interés real que es tributario de los principios que rigen el funcionamiento de los servicios públicos, como es el predominio del interés público sobre el interés privado.

4. Así pues, lo esencial es que en ambos procesos se ha examinado la legitimación activa de una entidad mercantil no concesionaria del servicio público. El elemento distintivo en que, en la actual controversia, la cuestión que inspira el interés casacional objetivo subsiguiente es el reconocimiento de legitimación activa en cuanto usuaria del servicio, no ajena al mismo.

   En cualquier caso, consideramos que habremos de pronunciarnos sobre este extremo, en los términos enunciados, sin que la existencia de una única sentencia de este Tribunal, que en puridad presenta circunstancias vinculadas aunque no idénticas, lo impida. Sucede más bien lo contrario, esto es, que resulta aconsejable -para formar jurisprudencia mediante la doctrina reiterada a la que se refiere el artículo 1.6 del Código Civil - que la Sala se pronuncie para reafirmar, reforzar o completar aquel criterio o, en su caso, para cambiarlo o corregirlo en los términos -en ambos supuestos- que la Sección de enjuiciamiento tenga por conveniente; máxime a la vista de que entonces no fue discutida la legitimación activa de una empresa en su condición de usuaria del servicio público, sino, en términos más amplios, como decimos, la legitimación de una empresa ajena a la prestación de servicios como los que resultaban objeto del proceso.

   Y en segundo lugar, la sentencia recurrida podría contener una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales en los términos previstos en el artículo 88.2.b) LJCA , habida cuenta de que, de considerarse erróneo el planteamiento de la Sala de instancia, el hecho de que una entidad ajena a la relación jurídica concesional, pero usuaria del servicio, pueda impugnar las vicisitudes que suscite su gestión, podría, al menos por hipótesis, conferir una legitimación en términos amplios, basada en el mantenimiento de la legalidad y desligada de un concreto derecho subjetivo o interés legítimo que le sirva de fundamento.

   Razones a las que debemos añadir la circunstancia, en absoluto inocua, de que la Sala de instancia, si bien no consta que haya emitido opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia, es lo cierto que no ha alcanzado un pronunciamiento unánime en su seno sobre la cuestión controvertida, siendo reveladora en este sentido la existencia de un voto particular formulado a la sentencia recurrida, que corrobora el planteamiento de las partes aquí recurrentes y que acogemos tras constatar que el asunto presenta interés casacional y merece ser objeto de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite los recursos de casación preparados por las representaciones procesales de CANARAGUA CONCESIONES, S.A.U. y del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 11 de septiembre de 2018, dictada en el recurso de apelación nº 169/2018 .

A tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Si un usuario de un servicio público gestionado indirectamente mediante concesión está legitimado activamente para impugnar en vía administrativa o jurisdiccional cualquier acuerdo relativo a dicho contrato de concesión.

E identificamos como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación los artículos 31 y 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y los artículos 19 y 69.b) de la LJCA . Ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA .

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 7753/2018,