ATS 615/2019, 23 de Mayo de 2019
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:6409A |
| Número de Recurso | 3931/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 615/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 615/2019
Fecha del auto: 23/05/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3931/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: T.S.J.GALICIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: CMZA/MCVS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3931/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 615/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 23 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Orense se dictó sentencia, con fecha 6 de junio de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 3/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Guinzo de Limia, como Procedimiento Abreviado nº 413/2016, en la que se condenaba a Jose Pablo como autor responsable de un delito de agresión sexual sin penetración del art. 178 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, e imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, Jose Pablo deberá indemnizar a María Rosario . en la cantidad de 2.000 euros, más los intereses legales correspondientes.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, con fecha 31 de octubre de 2018 , dictó sentencia, por la que se estimó el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de condenar a Jose Pablo como autor de un delito intentado de agresión sexual con penetración de los arts. 179 y 16 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ramón Ramírez Castellanos, actuando en nombre y representación de Jose Pablo , con base en un único motivo: al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por vulneración de los artículos 178 y 179 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida María Rosario ., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Bota Vinuesa, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO .- Como único motivo de recurso, se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 179 Código Penal e indebida inaplicación del artículo 178 del Código Penal .
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El recurrente considera que el relato de hechos declarados probados en la sentencia, según el análisis pormenorizado de cada uno de sus términos, no describe la necesaria intención o finalidad de acceso carnal que justificaría la tipificación con arreglo al art. 179 CP , ya que actos como bajar las mallas de la víctima o realizar gestos con las manos de penetración, sin otros actos concretos o inequívocos de intento de dicho acceso carnal, bien pueden obedecer a otras finalidades, igualmente libidinosas, lúbricas o lascivas ajenas a aquél.
Afirma que debe prevalecer la intachable argumentación efectuada por la Audiencia Provincial al efecto de rechazar la existencia de intento alguno de acceso carnal, avalada por las manifestaciones de la víctima, que reconoció su sorpresa por no haber sido "forzada" por el acusado, en clara referencia al acceso carnal.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial que el acusado Jose Pablo el día 27 de septiembre de 2017, sobre las 9:30 horas, en el paseo existente a orillas del río en la localidad de Vilar de Santos (partido judicial de Guinzo de Limia), se aproximó a María Rosario ., nacida en Hawaii el día NUM000 de 1993, la cual estaba haciendo deporte corriendo por el referido paseo.
El acusado entabló conversación con María Rosario . y ambos fueron caminando juntos durante aproximadamente media hora, hablando sobre temas de deporte y naturaleza, para después, al tiempo que seguían conversando sobre estos temas, preguntar a ésta "si tenía novio", "si quería tener novio", diciéndole el acusado que "era muy bonita", que "a él le gustaba ella" y preguntándole "si a ella le gustaba él".
Cuando María Rosario . trató de despedirse del acusado, diciéndole "adiós" y "que ella se daba la vuelta", el acusado le dijo que "no, que él quería una cosa", echando a correr María Rosario . al tiempo que el acusado, con ánimo libidinoso, se abalanzó sobre ella agarrándola fuertemente por detrás y le dio la vuelta, tocándole los pechos y las piernas, para seguidamente tirarla al suelo poniéndose encima de ella y tocándole nuevamente los pechos y las piernas.
María Rosario . consiguió zafarse, alcanzándola el acusado, tirándola al suelo, donde intentó quitarle las mallas de deporte que llevaba, consiguiendo bajárselas únicamente hasta la rodilla al empujar María Rosario . con las manos al acusado. Después el acusado agarró por las manos a María Rosario ., la cual estaba llorando, y la llevó hacia un árbol, al tiempo que con las manos le hacía gestos de penetración, entonces María Rosario ., con la finalidad de que el acusado la dejase marchar, le dijo que tenía una enfermedad de transmisión sexual, el acusado nada le respondió, al tiempo que seguía teniéndola agarrada por las manos, diciéndole María Rosario . que "por qué le hacía esto, que podía estar tranquilo que podían ir juntos hasta Guinzo". El acusado le preguntó si iba a ir a la policía, diciéndole ella que no, y le dijo que "no contara a nadie lo que había sucedido", dejando entonces el acusado marchar a María Rosario .
A consecuencia de estos hechos, María Rosario . sufrió dolor muscular y trastorno por estrés postraumático agudo, sin que haya quedado acreditado que hubiese sufrido secuelas.
El recurrente considera que la decisión del Tribunal Superior de Justicia, al estimar el recurso de la acusación particular y, en su virtud, condenar al mismo como autor de un delito intentado de agresión sexual con penetración del art. 179 CP , no se ajusta al tenor de los hechos declarados probados, exponiendo las razones por las que, a su entender, no puede concluirse que tuviese intención alguna de penetrar vaginalmente a la víctima.
El Tribunal Superior estimó que la Audiencia Provincial había procedido a una incorrecta subsunción de los hechos declarados probados, acogiendo favorablemente los argumentos expuestos por la parte recurrente, ya que, como explicitaba, lo lógico y racional era inferir que éste pretendía penetrarla, ya fuese por vía vaginal ya mediante la introducción de miembros corporales, tras tirarla al suelo, ponerse encima y bajarle las mallas hasta la rodilla, al margen de que no lo lograse por la oposición de la víctima, a la que incluso llegó a realizar con las manos "gestos de penetración" al tiempo que la llevaba a un árbol, de manera que si finalmente no logró penetrar a la víctima -"la cosa" que "él quería"- no fue en modo alguno porque éste desistiese voluntariamente de su acción, sino como consecuencia de la oposición de ésta y de su manifestación en el sentido de que padecía una enfermedad de transmisión sexual.
Ciertamente, se dice, que éste realizó varios actos violentos, al tiempo que tocaba los pechos y las piernas de la víctima, pero resulta innegable que dio principio a la ejecución del acceso carnal, al bajar hasta las rodillas las mallas que llevaba puestas -en efecto, se declara probado que se las bajó y no que "trató" de bajárselas, como equívocamente dice la sentencia de instancia en sus fundamentos jurídicos- y hacerle un gesto de penetración con las manos, sin que a ello obste -como sostiene la Audiencia- el hecho de que el acusado "no llegase a hacer amago de bajarse los pantalones", ya que el tipo penal del art. 179 CP también sanciona la introducción de miembros corporales (dedos de una mano o la mano misma) por vía vaginal o anal. Todo ello, sin perjuicio de insistir en que, como consta declarado probado, sólo tras manifestar ella que tenía una enfermedad de transmisión sexual éste cesó en su acción y que nos encontramos en el terreno de la tentativa.
Junto con todo ello, el Tribunal Superior de Justicia subrayaba lo reiterado de la acción del acusado, no dejando marchar a la víctima tras realizar los tocamientos, tirándola al suelo repetidamente o tras haberse zafado inicialmente la misma. Lo que para el Tribunal de apelación revelaría de forma indiscutible que los actos desplegados por el acusado se orientaron -como bien destacaba la recurrente- en natural progresión a la realización de alguna de las acciones tipificadas por el art. 179 CP , más allá de la consumación con el primer acometimiento violento y los iniciales tocamientos del tipo del art. 178 CP .
Por último, destacaba la irrelevancia a estos efectos de la manifestación de la víctima de que estaba sorprendida de que el acusado no la hubiese forzado o matado y que la dejase marchar, ya que lo determinante es que éste llevó a cabo un principio de ejecución del delito derivado de hechos exteriores idóneos para producir un resultado, por más que éste no llegase a producirse por la resistencia física y psicológica de la víctima.
El motivo no puede prosperar. La Audiencia Provincial realizó un proceso de subsunción, como ponía de manifiesto el Tribunal Superior, que no se adecuaba a la literalidad de los hechos declarados probados o no atendía a la totalidad de las conductas que integran el delito tipificado por el art. 179 CP -que no sólo comprende la penetración por vía vaginal-, señalándose por la Sala de apelación la existencia de otros tantos indicios (la posición del acusado por dos veces encima de la víctima, la reiteración del acometimiento, la frase "quiero una cosa", el gesto de penetración, el bajarle las mallas y el desistir de su acción cuando la víctima le dice que padece una enfermedad de transmisión sexual) a partir de cuya valoración conjunta es razonable inferir que la verdadera finalidad de aquél era la realización de alguna de las conductas del art. 179 CP en la redacción dada por la LO 15/2003, excediendo de los meros tocamientos.
La decisión del Tribunal Superior de Justicia merece refrendo en esta instancia. Sin que el juicio de inferencia efectuado pueda ser tachado de ilógico o arbitrario, única circunstancia que podría determinar su tacha casacional, las alegaciones del recurrente parten de su legítima discrepancia respecto de las conclusiones alcanzadas bajo el examen aislado de cada uno de los datos tomados en consideración, pero no demuestran equivocación o falta de razonabilidad en el proceso de subsunción.
Como expusimos en la STS 1441/2004, de 9 de diciembre , las intenciones del agente, en cuanto pertenecen a su fuero interno, salvo expresa confesión, pueden y deben ser inducidas en un juicio "ex post", a la vista de datos o circunstancias suficientemente contrastadas, datos o circunstancias que deben ser valorados de forma enlazada y no aisladamente. También hemos dicho que habrá violación cuando los actos sexuales realizados aparecen inequívocamente dirigidos en natural progresión a la realización de cualquiera de los actos configuradores de la misma ( STS 381/2000, de 10 de marzo ).
A la vista de lo expuesto -los hechos probados y los razonamientos del Tribunal Superior al respecto-, resulta razonable concluir que hubo propósito de acceso carnal, con independencia de que el mismo no se llegase a consumar por la misma astucia de la víctima ( STS 1521/2004, de 14-12 ), como de modo expresivo se recoge en los propios hechos declarados probados, al aducir que tenía una enfermedad de transmisión sexual, ya que, por más que ésta exprese su sorpresa ante el cese de la acción por parte del acusado, ello no obsta a que la conducta enjuiciada pueda incardinarse en el art. 179 CP , si bien limitando la condena al grado de tentativa de los arts. 16 y 62 CP .
Por otra parte, a lo expuesto no es óbice que, como se aduce, no exista mención expresa en los hechos probados a tal "intención de acceder carnalmente" pues, si bien ciertamente hemos declarado que la inclusión en el factum de la descripción del tipo subjetivo no entraña "per se" ningún vicio procesal invalidante, su explicación en sí forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener y, por tanto, dado que ordinariamente esta intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos y circunstancias que rodearon el hecho por la vía de prueba de indicios, el lugar adecuado para efectuar tal razonamiento es el de los fundamentos de derecho ( STS 194/2018, de 24 de abril ).
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
