ATS, 5 de Junio de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:6161A |
| Número de Recurso | 2245/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2245/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 15 DE BARCELONA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SGG/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 2245/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Leoncio presentó escrito formulando recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoquinta) de fecha 31 de marzo de 2017, en el rollo de apelación núm. 713/2015 , dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación n.º 138/2015, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª Ana María Martín Espinosa, en representación de D. Leoncio presentó escrito de fecha 15 de junio de 2017 personándose en concepto de parte recurrente.
La procuradora D.ª Macarena Rodríguez Ruiz, en representación de la Administración Concursal BKB Electrónica S.A. presentó escrito de fecha 8 de junio de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 3 de abril de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso de casación a las partes personadas.
La parte recurrente formuló sus alegaciones en escrito de fecha 23 de abril de 2019. El Ministerio Fiscal formuló alegaciones en escrito de fecha 6 de mayo de 2019.
La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 171 LC ), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional.
La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación y confirmó la resolución recurrida. Se califica el concurso de BKB Electrónica, como culpable al considerar que el administrador recurrente ha agravado negligentemente la insolvencia de la sociedad, al prestar a otra sociedad del grupo diversas y elevadas sumas de dinero.
La parte recurrente considera que no concurre culpa en la actuación de administrador, sino que las decisiones adoptadas forman parte de la discrecionalidad empresarial. Además, no se esperaba la devolución de las cantidades debido a la posible mejoría económica de la prestataria.
El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por razón de interés casacional y se estructura en un único motivo.
En el motivo se denuncia la infracción del art. 164.1 LC sobre la calificación de culpabilidad del concurso por mediar culpa grave en la agravación del mismo. Se considera que el precepto tenía una vigencia inferior a cinco años en el momento de ser alegado en el proceso, y no existe doctrina jurisprudencial relativa a dicha norma.
Así, se valora que la conducta del administrador forma parte de la discrecionalidad o riesgo empresarial, pero no una conducta negligente.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º LEC , de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y del desarrollo de los motivos, en relación con la falta de acreditación del interés casacional.
Respecto del interés casacional, la parte recurrente se basa en alegar un precepto cuya vigencia sería inferior a cinco años en el momento de ser introducido en el proceso, y no existir jurisprudencia de esta sala sobre el mismo. Sin embargo, no puede tenerse por acreditado debidamente el interés casacional.
Por un lado, porque el art. 164.1 LC ciertamente fue reformado por la Ley 38/2011, sin embargo, la modificación introducida lo fue a efectos de establecer un límite temporal de carácter subjetivo. Por lo tanto, la variación del precepto es ajena al propio fundamento del recurso de casación, puesto que no es una cuestión discutida la limitación subjetiva; sino que éste se centra en discutir el concepto de dolo o culpa grave respecto de la conducta que agravó la insolvencia, y respecto de dicha cuestión, el precepto al que se alude, no ha resultado alterado por la reforma del año 2011. Por ello, el interés casacional es artificioso, sin que resulten admisibles las alegaciones en las que se basa.
Por otro lado, tampoco se puede estimar acreditado el interés casacional, por cuanto existe doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo que se considera infringido, como precisamente se expone en la sentencia de primera instancia. Cuestión distinta, es que la parte recurrente valore como una decisión empresarial válida, la conducta negligente que la Audiencia considera la causa de agravación de la insolvencia. Por lo tanto, no puede estimarse acreditado el interés casacional, en su modalidad de norma infringida cuya vigencia es inferior a cinco años.
El motivo también incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida e introducir cuestiones nuevas.
El motivo carece de fundamento ya que se opone a la base fáctica de la sentencia. Ello porque ha quedado probado un comportamiento negligente del administrador, que transfirió gratuitamente fondos de la sociedad concursada a otra compañía del grupo, cuando ya se encontraba en una débil y delicada situación económica debido a las pérdidas registradas del año 2012. Por lo tanto, el préstamo gratuito de capital a otra sociedad del grupo, cuando la prestamista se encontraba en una mala situación económica no puede estimarse como parte de la diligencia empresarial, sino una conducta negligente de su administrador, que justifica la declaración de culpabilidad del concurso.
Además, el recurso plantea una cuestión nueva a la hora de intentar justificar la actuación de la administración. Por cuanto, pretende argumentar que las expectativas de devolución del préstamo eran mayores de lo que se supone, es decir, que el préstamo no era tan arriesgado como se sostiene en las sentencias. Dichas alegaciones, así como la prueba documental que se intentaba hacer valer, fueron descartadas por la Audiencia y que no es procedente valorar en esta alzada, ya que el presente recurso no se trata de una tercera instancia, por ello el fundamento de derecho tercero, finaliza explicando que:
"En el recurso de apelación las recurrentes pretenden justificar dichos préstamos para acabar unos pedidos de un tercero, pedidos que finalmente no fueron satisfechos por ese deudor, sin embargo, lo cierto es que dichas alegaciones no se hicieron en el escrito de oposición, por lo que no se pueden introducir esos hechos nuevos en el recurso".
Por todo ello procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito de alegaciones a cuyos argumentos se ha dado cumplida respuesta, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC , en tanto que la parte recurrida no ha presentado alegaciones, no procede hacer mención sobre la imposición de las costas.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª 9 LOPJ ).
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Leoncio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoquinta) de fecha 31 de marzo de 2017, en el rollo de apelación núm. 713/2015 , dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación n.º 138/2015, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Sin imposición de costas. La parte recurrente perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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