ATS, 5 de Junio de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:6223A |
| Número de Recurso | 5865/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5865/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE HUELVA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5865/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D. Pedro Antonio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 19 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 11/2018 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 70/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Huelva.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Sánchez García se personó en la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Gómez Lozano se personó en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 3 de abril de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de mayo de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, por interés casacional oposición a la doctrina jurisprudencial del TS respecto de la adopción del régimen de custodia compartida, sin cita de precepto sustantivo como infringido, y amparándolo en SSTS de 27 de junio de 2016 , 12 de mayo de 2017 , y las que en ellas se citan. En concreto cuestiona el informe pericial, y la existencia de mala relación entre las partes -de la que considera es responsable exclusivamente la madre-. Explica que las malas relaciones no son óbice para establecer un régimen de custodia compartida y ambos progenitores están capacitados para ejercer la custodia.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre guarda y custodia tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrente presentó demanda, solicitando la custodia compartida y demás medidas inherentes a ello que indicaba, respecto del hijo menor, nacido en 2016. A la demanda se opuso la demandada, que interesó la custodia para sí y demás medidas inherentes. Mediante sentencia de 24 de noviembre de 2017 , se acuerda la custodia materna, régimen de visitas a favor del padre, y pensión de alimentos a cargo del padre de 350,00 euros mensuales. En esencia considera que la custodia compartida sería claramente perjudicial para el menor, con apoyo en el informe psicosocial obrante en autos, dada la fase de apego en que se hallaba en ese momento- apenas contaba dos años- y explica que dicho informe detalla con profusión las conclusiones alcanzadas, en base a las entrevistas y examen de las figuras de padre y madre y menor, frente al informe que aporta el padre, que no tiene en cuenta a la figura de la madre, también alude al escenario de tensión y mala relación existente entre ambos progenitores. Recurrida por el padre la sentencia, la audiencia la confirma íntegramente. En esencia con apoyo en el informe del equipo psicosocial obrante en autos, considera que la compartida no favorece al superior interés del menor, siendo la custodia materna la más idónea para el menor, por su edad- dos años- pues está en la fase de apego pues: "[...]la sustitución de la figura principal de apego ya no es posible y un signo distintivo de esta etapa es la expresión de estrés cuando el niño es separado de la figura de apego", siendo que lo que más dificulta dicho régimen es la relación existente entre los progenitores, la cual dista mucho de ser no ya plácida, sino meramente indiferente, existiendo múltiples litigios tanto civiles como penales con unas agrias relaciones personales, que harían prácticamente imposible el normal desenvolvimiento del régimen de custodia compartida.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Debe inadmitirse por la causa ya referida de carencia manifiesta de fundamento. Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Como se dijo, la audiencia al mantener la custodia materna, como ya hizo la sentencia apelada, lo hace en el exclusivo interés del menor, y con apoyo en el informe pericial al efecto elaborado, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Antonio contra la sentencia dictada con fecha de 19 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 11/2018 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 70/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Huelva.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
