ATS, 5 de Junio de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:6114A |
| Número de Recurso | 5246/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5246/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 DE SEVILLA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: LTV/P
Nota:
CASACIÓN núm.: 5246/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D.ª Herminia presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 26 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 9198/2017 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 471/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 .
Por diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2018 se tuvo por interpuesto el recurso con remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por designado por el turno de oficio a la procuradora D.ª Ana M.ª Alonso de Benito, en nombre y representación de D. Anibal , personándose en concepto de parte recurrida y al procurador D. J. Ramón Navas Rodríguez, en nombre y representación de D.ª Herminia , personándose en concepto de parte recurrente. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al hallarse exenta.
Por providencia de fecha 3 de abril de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, quienes dentro del plazo concedido no efectuaron alegaciones. Solo el Ministerio Fiscal en su informe de 26 de febrero de 2019 consideró que no era procedente dictaminar sobre las posibles causas de inadmisión al apreciar en él una pérdida sobrevenida de interés legítimo.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un procedimiento de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
El recurso de casación, se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en dos motivos. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 145 , 146 CC , 103.1 y 91 CC , 2 y 11.2 de LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y 39 CE , insistiendo en que la jurisprudencia exige que para proceda la modificación de medidas acordadas debe producirse una alteración sustancial de las circunstancias que concurrían cuando se decretaron originariamente, citando al respecto la SAP de Madrid de 19 de mayo de 2010 que recoge los requisitos para la modificación. En el presente caso considera que la sentencia recurrida accede a la rebaja de la pensión de alimentos pese a reconocer que no se ha acreditado suficientemente la precariedad económica y laboral del Sr. Anibal . Concluye por lo anterior que se ha aplicado incorrectamente el principio del interés del menor con cita de la STS de 30 de marzo de 1999 . En el motivo segundo, sin citar expresamente como infringido precepto alguno, se argumenta sobre la nueva descendencia del Sr. Anibal como circunstancia determinante de la modificación interesada, precisando que la doctrina de esta Sala dice que no es suficiente el nacimiento de nuevos hijos para aminorar los derechos de los anteriores, sino que es preciso acreditar que la capacidad económica del obligado es insuficiente para alimentar a todos los hijos, citando al efecto las SSTS de 30 de abril de 2013 , que reproduce las de 21 de septiembre y 21 de noviembre de 2016 .
El recurso de casación ha de ser inadmitido por las siguientes razones:
- Lo primero que habría que señalar es la falta de acreditación del interés casacional del motivo primero. Si el recurso se sustenta en la modalidad casacional de contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el escrito de interposición se deben citar dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo o una si es del Pleno de la Sala y además razonar cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, y ello porque el concepto de jurisprudencia comporta reiteración en la doctrina. En este caso, la recurrente se limita a transcribir un extracto de la STS de 30 de marzo de 1999 al denunciar la vulneración del principio del interés superior del menor sin precisar nada más, mención esta que es insuficiente por lo que se acaba de decir. Y en cuanto a la modalidad de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales cabe decir que tampoco ha acreditado el interés casacional. El concepto de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales comporta que se citen dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En el presente caso la recurrente no justifica el concepto de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, pues cita una sola sentencia (SAP de Madrid de 19 de mayo de 2010 ) que al parecer se opone al criterio sostenido en la sentencia recurrida, lo que conforme a lo que se ha dicho es insuficiente.
- En cualquier caso, este motivo sería igualmente inadmisible por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4.º LEC ) al haber determinado reiteradamente esta sala que la cuestión planteada, de revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, al realizar la resolución impugnada un juicio razonado de proporcionalidad ( STS de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 ), de manera que, no procederá su revisión cuando: "la sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que percibe el recurrente por el tipo de trabajo que desarrolla, que la Sala debe mantener, cuando en el propio recurso, fuera de toda lógica argumental, se insta exclusivamente la reducción de la prestación cuestionando la regla de proporcionalidad exigida entre necesidad y medios, que la sentencia tuvo en cuenta" ( STS de 27 de enero de 2014, Rec. 1712/2012 ).
Y es que en efecto, la audiencia considera que la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de ambos, anteriormente acordada en la sentencia de divorcio, de 180 euros mensuales debe rebajarse a 120 euros al haberse acreditado que desde el año 2011 sufre una situación laboral precaria con el cobro de la prestación y subsidio de desempleo que representa unos ingresos de 450 euros mensuales, que indudablemente son de menor cuantía a los ingresos que obtenía trabajando cuando se divorció, siendo dicho importe proporcional a los ingresos del obligado al pago y a las necesidades del menor, habida cuenta que dicha suma está dentro del margen asociado al mínimo vital.
- Incumplimiento de los requisitos establecidos en relación con el encabezamiento y desarrollo del motivo segundo ( art. 483.2.2º LEC ), por indefinición de la norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio en cuya infracción pueda fundarse el recurso. A tales efectos debemos recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que en casación, la omisión de cita de precepto concreto como infringido, es causa suficiente para su inadmisión. En tal sentido esta Sala, en STS 220/2017, de fecha 4 de abril de 2017 , ha señalado lo siguiente:
"[...] La cita como infringidas de las "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" ( art. 477.1 LEC ), no de cualquier otra, es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 8 de febrero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. 3º) Como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener "la cita precisa de la norma infringida", sin que sea suficiente "que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo [...]".
- En cualquier caso y pese a lo anterior, el motivo segundo del recurso se inadmite por inexistencia de interés casacional ya que la oposición a la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del litigio atendida la ratio decidendi ( art. 483.2 , 3.ª LEC ).
Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos "obiter", a "mayor abundamiento" o " de refuerzo" ( SSTS número 362,/2011, de 7 de junio , y 327/2010, de 22 de junio , entre otras)
La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre ; número 1348/2007, de 12 de diciembre ; número 53/2008 de 25 de enero ; número 58/2008, de 25 de enero ; número 597/2008, de 20 de junio , entre otras).
Así fue recogido en el Acuerdo de la Sala, de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación extraordinario por infracción procesal y se reitera en el Acuerdo de 27 de enero de 2017.
Al tratar de los motivos del recurso, y en concreto del recurso de casación, se acuerda que "la infracción de norma, o jurisprudencia aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida".
Si se aplica la anterior doctrina al motivo del recurso la consecuencia debe ser su inadmisión. Ello es así en la medida en que la sentencia recurrida no toma en consideración para rebajar la pensión de alimentos a cargo del Sr. Anibal que este ha tenido descendencia en su nueva relación, es más ni siquiera analiza esa cuestión. En cambio, el recurso se construye como si la sentencia recurrida hubiera apreciado que la capacidad económica del alimentante es insuficiente para hacer frente a la obligación de pago ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, cuando no es así.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personado ante esta sala, no procede imponer las costas a la parte recurrente .
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Herminia , contra la sentencia dictada, con fecha 26 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 9198/2017 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 471/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , sin expresa imposición de costas.
-
) Declarar firme dicha resolución.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
