ATS, 5 de Junio de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:6218A |
| Número de Recurso | 5284/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5284/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5284/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Antonio Salas Carceller
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D. Laureano presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 500/2018 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 42/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Osorio Alonso fue designada por el turno de justicia gratuita para la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Delgado Cid fue designada por el turno de justicia gratuita para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 3 de abril de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 30 de abril de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, en el que sin la debida separación, se expone en la alegación tercera, que presenta interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria entre AAPP y el TS respecto de la aplicación de los arts. 92 y 146 CC . En la alegación cuarta, dice interponer el extraordinario por infracción procesal, por los siguientes motivos. sic: 1) al amparo del art. 469.1 LEC , 2) por la existencia de conceptos jurídicos indeterminados de "mínimo vital" y /o juicio de proporcionalidad relativo al quantum de la pensión de alimentos y de las circunstancias que se deben dar para determinar la custodia paterna de los menores. En la alegación quinta, refiere que muestra su disconformidad con la custodia materna acordada, la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al custodio, e importe de la pensión de alimentos que le impuso la sentencia, 250 euros por hijo. Continúa exponiendo en la alegación quinta que: a) el TS establece la proporcionalidad en la fijación del importe de la pensión y b) alega que actualmente carece de ingresos, pues ya no regenta el bar que tenía, al haberlo cerrado, y c) es beneficiario de justicia gratuita. Bajo el epígrafe Fundamentos del recurso, único, indica: motivo segundo del art. 469.1 LEC , en relación a la infracción de los arts. 92 y 146 CC , y cita SSAP de Zaragoza Sección 2.ª de 28 de febrero de 2012 , de Madrid, Sección 24.ª de 19 de mayo de 2010 , STS de 16 de diciembre de 2014 , 2 de marzo de 2015 , 18 de marzo de 2016 , en relación al mínimo vital y o juicio de proporcionalidad, como SAP de Barcelona, Sección 12.ª de 30 de marzo de 2016, de Madrid, Sección 22 .ª de 20 de enero de 2015, de Pontevedra, Sección 3.ª de 16 de diciembre de 2014, de Cantabria, Sección 2.ª de 18 de enero de 2013, de Murcia, Sección 4.ª de 7 de marzo de 2013, de Coruña, Sección 5.ª de 10 de julio de 2012, de Tenerife, Sección 1.ª de 16 de mayo de 2011, de Asturias, Sección 7.ª de 12 de noviembre de 2012, de Madrid, Sección 22.ª de 25 de junio de 2102, sobre circunstancias para determinar la custodia a favor del padre, entre otras muchas más.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre guarda y custodia tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrente presentó demanda, solicitando la custodia paterna y demás medidas inherentes a ello que indicaba, respecto de los hijos menores, nacidos en 2005 y 2011. A la demanda se opuso la demandada, que interesó la custodia para sí y demás medidas inherentes.
Mediante sentencia de 26 de octubre de 2017 , se acuerda la custodia materna, un régimen de visitas a favor del padre, el uso de la vivienda familiar a los hijos y progenitor custodio, y pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 250,00 euros mensuales por hijo. Recurrida por el padre la sentencia, la audiencia la confirma íntegramente. En esencia con apoyo en el informe del equipo psicosocial obrante en autos, considera que la custodia materna es la más idónea para los menores, y así destaca de dicho informe: i) que el menor Luis María , vive con su padre desde el verano de 2017, y rechaza a su madre, con la que solo ha tenido contactos esporádicos desde entonces, si bien la echa de menos y le gustaría retomar el contacto; ii) el otro hijo, Luis Enrique vive con la madre, sin contacto con el padre, sin que exista contacto entre los hermanos; iii) se considera que el padre fomenta aquél rechazo de Luis María hacia su madre, involucrando al menor en un conflicto de lealtades; iv) la madre se ha mostrado receptiva a las indicaciones del equipo psicosocial. En definitiva, considera que la custodia que reclama el padre lo es no por estar con los hijos sino por otras motivaciones, uso de vivienda, pensión de alimentos etc.; en definitiva, conforme al informe del equipo psicosocial, estima que lo más idóneo, es la custodia materna de ambos hijos, lo que implicara que ambos hermanos estén juntos. En orden al importe de la pensión de alimentos, también se confirma, habida cuenta que nada acredita el padre -ya en la sentencia apelada se hacía constar como el padre no ha despejado las dudas sobre sus ingresos, nada ha acreditado sobre que su negocio esté empeorando- ante ello y atendiendo a las necesidades de los menores y a que la madre también tiene que aportarlos, se fija en 250 euros por hijo.
T ERCERO.- Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en la causa de inadmisión de defectuosa formulación, art. 483.2.2.º LEC , y por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Respecto del incumplimiento de los requisitos del recurso de casación, incurre en causa de inadmisión de defectuosa formulación, por su confusa formulación, sin la debida distinción y separación entre ambos recursos, y por falta de acreditación del interés casacional, tal y como resulta ut supra. Como se dijo el recurrente cita sin la debida precisión y separación, sentencias del TS y AAPP, de forma conjunta, creando confusión y ambigüedad.
Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
Igualmente, debe indicarse que sobre las cuestiones debatidas, custodia y proporcionalidad de pensión y mínimo vital existe jurisprudencia del TS. Así conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema.
Debe inadmitirse también, por la causa ya referida de carencia manifiesta de fundamento. Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Como se dijo, la audiencia al mantener la custodia materna, como ya hizo la sentencia apelada, lo hace en el exclusivo interés de los menores, y con apoyo en el informe pericial al efecto elaborado, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
PARTE DISPOSITIVA
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Laureano contra la sentencia dictada con fecha de 28 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 500/2018 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 42/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
