STS 76/2019, 11 de Junio de 2019
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2019:1862 |
| Número de Recurso | 91/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Mil |
| Número de Resolución | 76/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 91/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 76/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Javier Juliani Hernan
D. Fernando Pignatelli Meca
Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia
D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
En Madrid, a 11 de junio de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación número 201/91/18, interpuesto por la procuradora D.ª Elena Muñoz González, en nombre y representación de D. Desiderio , bajo la dirección letrada de D ª. Mª del Carmen Aguado Sola, contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2018 , dictada en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 224/16, seguido en el Tribunal Militar Central. Comparece ante esta Sala en calidad de recurrido el abogado del Estado, en la representación que le es propia. Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan.
D. Desiderio , sargento de la Guardia Civil, perteneciente a la Compañía de Seguridad de la Unidad Fiscal y Aeroportuaria (UFAC), interpuso recurso contencioso-disciplinario ordinario ante el Tribunal Militar Central, contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 27 de septiembre de 2016, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por D. Desiderio contra la resolución de fecha 12 de abril de 2016, dictada por el director general de la Guardia Civil, recaída en el expediente disciplinario por falta muy grave número NUM000 , en el que se imponía al mismo la sanción de cuatro meses de suspensión de empleo, con los efectos que señala el artículo 13 de la LORDGC , consistente en "La negativa injustificada a someterse a prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio", prevista en el artículo 7. 24 de la LORDGC
El Tribunal Militar Central, resolviendo el recurso contencioso disciplinario ordinario número 224/16, dictó sentencia el día 9 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
"Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 224/16, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil D. Desiderio , contra la sanción de CUATRO MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, como autor de una falta muy grave del apartado 24 del artículo 7 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ; que le había sido impuesta por el Sr. Director General de la Guardia Civil en escrito de 12 de abril de 2016, y contra la Resolución del Ministro de Defensa, en escrito de 27 de septiembre de 2016, por el que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil contra dicha sanción.
Ello al ser acordes al Ordenamiento ambas resoluciones".
Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:
" PRIMERO.- Que el día 14 de septiembre de 2015, por orden del Sr. Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, la Comandante Dª. Bernarda citó al Sargento de La Guardia Civil D. Desiderio para que se personara el 15 de septiembre de 2015 a las 09:30 horas en las dependencias del Servicio Médico de la Comandancia de Tres Cantos (Madrid), al objeto de ser sometido a una prueba analítica para la detección de consumo de sustancias estupefacientes.
El día 15 de septiembre de 2015, a la hora indicada y en el lugar dicho se personó el Sargento D. Desiderio ,
En el lugar se encontraban la Capitán Enfermero Dª. Carmela , responsable de la recogida de muestras y el Sargento D. Rubén , en calidad de testigo de la prueba médica. El Sargento Desiderio manifestó su negativa a realizar la prueba médica. Ante ello la Capitán Carmela llamó telefónicamente a la Comandante Bernarda , que se personó inmediatamente en el lugar. Ambas oficiales le informaron de las posibles consecuencias disciplinarias de su actitud y pese a ello el encartado se mantuvo en su decisión.
La citación traía causa de una Información Reservada, de cuya instrucción podría derivarse que el dicho Sargento fuera consumidor de sustancias estupefacientes, drogas tóxicas o psicotrópicas.
SEGUNDO.-Todo lo anterior se deriva de las actuaciones contenidas en el Expediente Disciplinario NUM000 y en la Pieza Separada de Prueba del presente recurso jurisdiccional, limitada ésta última a la documental que acompaña la demanda".
Notificada la anterior sentencia, D. Desiderio , anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central el día 26 de julio de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Por providencia de fecha 21 de enero de 2019 se convocó la sección de admisión de esta sala para el día 30 de enero de 2019, a las 12:00 horas, a los efectos previstos en el art. 90 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el siguiente día 31 de enero de 2019 en el que se acordaba la admisión del recurso de casación preparado en su día y concediendo al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.
La procuradora Dª. Elena Muñoz González, en nombre y representación de D. Desiderio , presenta escrito telemáticamente el día 13 de marzo de 2019 formalizando el mismo, y en el que interesa la casación de la sentencia por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por infracción de la legalidad sancionadora en su vertiente tipicidad y por infracción de los artículos 3.a) y 15.1 de la Orden General núm. 11, de 23 de diciembre de 2014, sobre prestación del servicio y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil.
Por Diligencia de Ordenación de 14 de marzo de 2019 se tiene por formalizado el recurso de casación y se acuerda dar traslado del mismo al abogado del Estado para que, en el término de treinta días formalice su escrito de oposición, verificándolo mediante escrito que tuvo su entrada por vía telemática el día 3 de abril de 2019, en el que solicita su desestimación, confirmando la resolución recurrida.
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, por providencia de 17 de mayo de 2019 se señala para deliberación, votación y fallo el día 29 de mayo a las 12:00 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.
La redacción de esta sentencia se ha finalizado por el magistrado ponente con fecha 7 de junio de 2019.
Formula la primera de sus alegaciones el recurrente invocando una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar que de la prueba obrante en autos no puede inferirse que se negase injustificadamente a someterse a la prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares legítimamente ordenada por la autoridad competente a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio,
Sin embargo, como ya se le señaló al entonces demandante en la instancia tal queja no se refiere a que no haya prueba suficiente de los hechos por los que se le sanciona, esto es, que se negó a someterse a la prueba según se le ordenó, sino a la circunstancia de que se encontraba en situación de descanso y no en servicio activo. Y, como bien advierte la sentencia impugnada: "No existe duda alguna de la citación del Sargento Desiderio para realizar la prueba de detección de sustancias estupefacientes, drogas o similares. Ni de que el Sargento se presentó en el lugar donde la prueba iba a ser realizada. Ni de que se negó a hacerlo, aduciendo que estaba de permiso. Ni de que por parte de dos oficiales se le dijo que, aún así, tenía que someterse a la prueba. Ni de que la misma no fue realizada".
Desde tal perspectiva no cabe asumir una vulneración del derecho fundamental que se invoca, pues ciñéndonos a los hechos que se tienen por probados, reflejados en los antecedentes de esta sentencia, no existe déficit alguno en su acreditación, ni la realidad de su negativa es realmente contestada por el recurrente, que se limita a referirse a hechos y circunstancias anteriores, que no sirven para desvirtuar el reproche que contra él se dirige. No se trata de que se encontrara en situación de descanso o que podría haber alegado alguna otra circunstancia que le podría eximir de presentarse al reconocimiento ordenado cuando se personó en donde había sido citado en virtud de la orden procedente del coronel jefe de la zona de su destino.
Alega en segundo término el recurrente la infracción de la legalidad sancionadora por falta de tipicidad de la conducta, aunque también en esta misma alegación haga referencia a una vulneración del derecho de defensa, al no permitir utilizar los medios de prueba pertinentes, cuestión que no se incluye en el auto de admisión, ni a la que el recurrente hace luego referencia alguna.
Y es que en realidad de que lo que se trata en esta alegación -aduciendo no haberse negado de manera injustificada a someterse a la prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares y afirmando que no se ha acreditado un perjuicio grave para el servicio de seguridad ciudadana y que no queda afectado el bien jurídico protegido por el tipo, porque al estar en situación de descanso no existía servicio que cumplir, es tratar de objetar sustancialmente la licitud de la prueba que se le ordenó, amparándose en la interpretación de los artículos 3.a) y 15.1 de la Orden General número 11, de 23 de diciembre de 2014, sobre prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil.
Ahora bien, como se hace constar en los hechos probados de la sentencia impugnada, la orden procedía del coronel Jefe de la Comandancia de Madrid, de quien dependía el sargento, dado su destino en la Compañía de Seguridad, de la Unidad Fiscal y Aeroportuaria de la dicha Comandancia; y se transmitió personalmente por la Comandante Jefe de Personal y Apoyo de la Comandancia de Madrid al Sargento Desiderio , siendo que éste se personó en el lugar que se le indicó para realizar la prueba.
Como se precisa en la sentencia de instancia, la exigencia de someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio, no solo queda recogida en el régimen disciplinario, sino que también cabe encontrar dicha obligación en el artículo 23 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil o en el artículo 57 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, del Régimen de Personal de la Guardia Civil , que en su párrafo segundo establece que los reconocimientos podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación etílica y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
Y lo que realmente aquí sucede es que -como apunta la sentencia de instancia- el recurrente trata de justificar su negativa a la realización de la analítica, apoyándose en la circunstancia de que se encontraba en situación de descanso y no tenía nombrado servicio, y pretende hacerlo a través de la Orden General número 11 antes citada. Pero conviene advertir, que ésta, en su artículo 3 a), incluye como servicio la realización de los reconocimientos médicos y vacunaciones, y que de su artículo 15.1 no se desprende necesariamente que la realización de este tipo de analíticas haya de quedar supeditada, sin más, a la circunstancia de que el guardia civil requerido no se halle en periodo de descanso, cuando la propia orden en dicho precepto y en el apartado k) del citado articulo 3 prevé la compensación correspondiente a la alteración de dicho descanso por cualquier modificación del servicio que impidiera disfrutarlo.
Se subraya además con acierto por el tribunal militar territorial, que en este caso hay que distinguir entre la obligación de presentarse, que el recurrente cumplió sin formular objeción cuando fue citado, con la obligación de realizar la prueba una vez que ya se había personado y que ya no podía dejar de realizar, con la única excusa de que se encontraba en periodo de descanso y que no tenía nombrado ningún servicio.
Por lo que en definitiva procede rechazar el recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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-Desestimar el recurso de casación número 201/91/18, interpuesto por la procuradora D.ª Elena Muñoz González, en nombre y representación de D. Desiderio , contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2018 , dictada en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 224/16, seguido en el Tribunal Militar Central, que confirmamos y declaramos firme.
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- Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes , remítase testimonio de esta sentencia al Tribunal Militar Central, en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo,
Javier Juliani Hernan Fernando Pignatelli Meca
Clara Martinez de Careaga y Garcia Jacobo Barja de Quiroga Lopez
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Sentencia nº 79/2020 de Tribunal Militar Central, Comunidad de Madrid (Madrid), Sección 1ª, 10 de Junio de 2020
...que por la misma le corresponden, que no es un simple asalariado, sino que goza de un completo "status" profesional. Véase la STS de 11 de junio de 2019, relativa a un supuesto similar al que nos ocupa, estando el destinatario de la orden (en ese caso Guardia Civil) en periodo de descanso )......