STS 73/2019, 6 de Junio de 2019
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2019:1863 |
| Número de Recurso | 1/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Mil |
| Número de Resolución | 73/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 1/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 73/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Francisco Menchen Herreros
D. Fernando Pignatelli Meca
Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia
D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
En Madrid, a 6 de junio de 2019.
Esta sala ha visto el presente recurso de casación contencioso disciplinario militar ordinario 201/01/2019, interpuesto por el Sargento Primero de la Guardia Civil D. Serafin , representado por el Procurador de los Tribunales D. Rodrigo Pascual Peña con la dirección letrada de D. Fernando Castellanos López, frente a la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018 dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso 38/2018 , mediante la que se desestimó la pretensión anulatoria deducida por el hoy recurrente frente a la resolución de fecha 7 de febrero de 2018 del Director General de la Guardia Civil, que confirmó en alzada la resolución de fecha 27 de noviembre de 2017 dictada por el General Jefe de la Zona de Canarias en el expediente disciplinario NUM000 , que impuso al demandante la sanción de pérdida de ocho días de haberes con suspensión de funciones, como autor de la falta grave prevista en el art. 8.33 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , consistente en "la negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas".
Siendo parte recurrida la Abogacía del Estado en la representación que legalmente tiene atribuida.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo.
La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
"El día 9 de mayo de 2017, a las 10:00 horas, el Brigada D. Calixto , Jefe del Centro Operativo Complejo de la Comandancia de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife, partió por vía aérea hacia Málaga en comisión de servicio a fin de participar en unas jornadas de formación del aplicativo Alertcops-SISMASC organizadas en la Comandancia de dicha localidad andaluza, regresando a las 14:00 horas del 11 de mayo siguiente.
Conocedor de dicha circunstancia, ese mismo día 9 de mayo, a las 09:12 horas de la mañana, el Sargento 1º D. Serafin , que ocupaba en el organigrama de la Unidad el puesto de subordinado inmediato al citado Brigada en el Centro Operativo Complejo, dirigió un correo electrónico a la Compañía Plana Mayor de la Comandancia, de quien dependía el citado Centro Operativo Complejo, en el que, redactado en tercera persona, comunicaba que durante la ausencia de la Unidad del Brigada D. Calixto por salida de comisión de servicio, se hacía cargo del mando de dicho Centro Operativo Complejo con carácter accidental el Sargento 1º D. Serafin , desde las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2017 hasta las 00:00 horas del día 12 de mayo siguiente.
Dicha asunción de mando la adoptó el sancionado, omitiendo todo procedimiento regular, por propia iniciativa sin autorización de la superioridad ni conocimiento de su jefe directo, el Brigada Calixto , a quien ni tan siquiera comunicó tal circunstancia pese a haber contactado con él vía WhastApp esa misma mañana de la partida hacia la Península para preguntarle sobre ciertos documentos de pauta, que el Brigada le confirmó que ya habían sido mandados. Tampoco recibió el Brigada Calixto novedades durante su ausencia del Sargento 1º Serafin , ni comunicó este dicha sucesión de mando accidental a los jefes de sala del Centro Operativo Complejo, por lo que las novedades ocurridas el 10 de mayo de 2017 durante el relevo de los mismos fueron puestas en conocimiento del Brigada Calixto , Jefe de la Unidad.".
Expresada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
" F A L L A M O S : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 38/18, interpuesto por el Sargento Primero de la Guardia Civil D. Serafin contra la sanción disciplinaria de PÉRDIDA DE OCHO DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES impuesta por el Excmo. Sr. General Jefe de la zona de la Guardia Civil de Canarias con fecha 27 de noviembre de 2017, como autor responsable de la falta grave consistente en "la negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas" prevista y sancionada, respectivamente, en los artículos 8, apartado 33 , y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , y confirmada en alzada por el Sr. Director General de la Guardia Civil por acuerdo de 7 de febrero de 2018, resoluciones ambas que confirmamos por ser conformes a Derecho. Sin costas.".
Notificada que fue la sentencia a las partes, la representación procesal del actor anunció la intención de interponer recurso de casación frente a la misma, según escrito de 26 de noviembre de 2018, que el Tribunal sentenciador tuvo por preparado por Auto de fecha 4 de diciembre de 2018.
Recibidas las actuaciones en esta Sala se pasaron a su Sección de Admisión, que declaró admisible el recurso según Auto de fecha 13 de febrero de 2019.
Notificado dicho Auto a la recurrente, esta parte mediante escrito de fecha 28 de marzo de 2019 formalizó el recurso anunciado que basó en las siguientes alegaciones:
Vulneración del derecho a la legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad, proclamado en el art. 25 CE , por no quedar colmado el tipo disciplinario con la conducta del recurrente, en relación con la infracción de la Orden General n.º 11 de 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil.
Segunda.- Error en la valoración de la prueba.
Dado traslado del escrito de interposición del recurso a la Abogacía del Estado, esta parte mediante escrito de fecha 11 de abril de 2019 solicitó su desestimación y correlativa confirmación de la sentencia recurrida.
Mediante proveído de fecha 20 de mayo de 2019 se señaló el día 29 de mayo de 2019 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.
1.- El presente recurso extraordinario por interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, se contrae a la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso 38/2018, que desestimó la pretensión anulatoria deducida por el Sargento Primero recurrente, frente a la resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 7 de febrero de 2018, que confirmó en alzada la resolución sancionadora de 27 de noviembre de 2017, dictada por el General Jefe de la Zona de Canarias y que concluyó el expediente disciplinario NUM000 , en que se impuso al recurrente la sanción de pérdida de ocho días de haberes con suspensión de funciones, al encontrarle autor de la falta grave prevista en el art. 8.33 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "la negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas".
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- Los hechos sancionados consistieron, en síntesis, en que habiéndose ausentado el Brigada Jefe de la Unidad de destino del Sargento Primero que recurre, por tiempo de cuarenta y ocho horas según comisión de servicio concedida al Brigada, sin que éste hubiera instado la entrega del mando ni haberlo ordenado la superioridad competente, el Sargento Primero que seguía inmediatamente al Brigada en la cadena de mando tomó la decisión unilateral de asumirlo durante tres días, según comunicación que dirigió a la Compañía de Plana Mayor de la Comandancia, sin haberlo consultado previamente con el Brigada Jefe de su Unidad a quien en ningún momento dio novedades.
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- El recurso que ahora se dilucida se preparó y fue admitido en base a tres alegaciones que presentaban interés casacional, las cuales se han refundido en dos en el escrito de interposición, relativas, a la falta de tipicidad de la conducta según la interpretación que de los hechos hace el recurrente, y asimismo por errónea valoración de la prueba. Ambas objeciones referidas a la sentencia de instancia que, como ha declarado esta Sala con reiterada virtualidad, constituye el único objeto del recurso de casación.
1.- Invirtiendo lógicamente el orden de aquellas alegaciones, nos ocupamos primero de la que se presenta como errónea valoración de la prueba.
Anticipamos que la parte recurrente no invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), y la Sala advierte que los hechos están acreditados por prueba inequívoca de cargo, representada por el parte disciplinario del Brigada al que se añadió otro parte de la misma clase emitido por el Comandante Jefe de Operaciones, de Policía Judicial y de Información de la Comandancia, los cuales fueron ratificados debidamente y aún ampliados sus contenidos ante el Instructor del expediente. El acervo probatorio se completa con otras declaraciones testificales (a los folios 53, 55 y 57) de entre las que sobresale la prestada por el Capitán Jefe de la Compañía de Plana Mayor (folio 41).
La prueba de descargo, valorada que ha sido, consistió en las alegaciones realizadas por el expedientado quien no llegó a declarar ante el Instructor, acogiéndose a su derecho a no hacerlo tal y como se prevé en el art. 24.2 CE . En su lugar presentó en el mismo acto un escrito de alegaciones suscrito por el encartado, y que aparece redactado en folios con membrete de determinada Letrada. Sobe esta práctica ya nos hemos pronunciado (recientemente en sentencia 42/2018, de 26 de abril , F.D. Segundo), en el sentido de que puede el interesado presentar cuantos escritos de esta clase interese para su defensa, pero la única declaración válida es la que se presta en comparecencia personal ante el Instructor, aunque sea mediante auxilio administrativo, pudiendo éste formular las preguntas o aclaraciones que conduzcan al mejor esclarecimiento de los hechos.
-
- De otra parte y en relación con este primer alegato, debe recordarse que el recurso extraordinario en que nos encontramos está previsto para debatir cuestiones sólo de derecho y no acerca de los hechos fijados en la instancia (art. 87.bis.1 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa 29/1998), a salvo lo previsto en el art. 93.3 de esta Ley sobre posible integración de hechos acreditados y favorables para el recurrente y que, sin embargo, hubieran sido omitidos en la sentencia recurrida; supuesto que no hace a este caso.
-
- El argumento que soporta la alegación es reiterativo, porque lo viene utilizando el recurrente desde la vía administrativa, esto es, que la ausencia del Jefe de la Unidad determinada por comisión de servicio da lugar en todo caso a la sucesión reglamentaria en el mando, de manera que el Brigada titular debió en estas circunstancias hacer entrega del mismo, habiéndose limitado el recurrente a suplir con su iniciativa y celo la omisión, que se califica de negligente, en que habría incurrido el Brigada con su dejación.
El Tribunal de instancia, valorando la prueba practicada en el expediente, llegó a la conclusión de que esta afirmación defensiva no se corresponde con la realidad, esto es, que en todo caso la concesión de la comisión de servicio y ausencia de quien ejercía el mando de lugar a la sucesión en el mismo, sino que esta consecuencia debe ser objeto de apreciación casuística en función de las características de la comisión y posibilidades de continuar el ausente en el ejercicio del mando.
La Sala participa de esta apreciación más que razonable, que no se contradice con lo dispuesto en la Orden General n.º 11, de 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil, cuyo art. 18.1. d) -citado en el recurso- se limita a declarar el carácter de deducibles de los días que dure la comisión, incluso la incorporación y el regreso. La consecuencia que extrae el recurrente sobre la sucesión forzosa en el mando que desempeñara el comisionado, es fruto de una interpretación subjetiva e interesada de la norma que se contradice con la versión en distinto sentido ofrecida por el Comandante, el Capitán y el Brigada que declararon en el sentido que se sostiene la sentencia y que ahora se ratifica, por razonable, distinguiendo incluso entre la entrega del mando y la del despacho, que son conceptos distintos.
Con desestimación del primer alegato.
1.- Relacionado con la anterior alegación, se sostiene la adecuación a derecho y, por ello, la atipicidad de la conducta reprochada. Insiste el recurrente que hizo lo que era debido ante la pasividad del titular del mando, cubriendo la falta de determinación y el vacío creado por éste poniendo en marcha el mecanismo de sucesión.
No está en lo cierto el recurrente. En primer lugar, porque según hemos dicho, no toda ausencia por causa de comisión de servicio de las características de la que se concedió en el caso, determina el efecto sucesorio que interesadamente se afirma. En segundo lugar, porque la iniciativa corresponde tomarla a quien ostenta el mando cerca de la superioridad para su valoración. Y, por último, porque no cabe entrar a desempeñarlo "motu propio" y de modo oficioso, sin haber recibido la orden de la superioridad que habilite en tal sentido.
Por el contrario, según los vinculantes hechos probados, el Sargento Primero no tenía órdenes de asumir el mando y ni siquiera consultó la necesidad de hacerlo cerca del titular o de la superioridad, a pesar de haber conversado con el Brigada el mismo día en que hizo la comunicación, impersonal y equívoca, a la Plana Mayor del hecho consumado de la investidura accidental. Tampoco lo comunicó a las salas operativas que siguieron en contacto con el Brigada, ni dio a éste las novedades acaecidas durante su ausencia.
-
- A propósito de la falta apreciada y sancionada nos hemos pronunciado recientemente ( sentencia 61/2019, de 30 de abril ) en los siguientes términos: "Con reiterada virtualidad ha dicho esta Sala (STS 28 de octubre de 2010 ; 20 de septiembre de 2014 ; 150/2016, de 29 de noviembre ), que la negligencia en el ámbito disciplinario ( art. 8.33 L.O. 12/2007 ), significa descuido, omisión, falta de aplicación, de actividad o del cuidado necesario en un asunto por quien no está impedido de tenerlo y debe prestarlo, equivaliendo la expresión "negligencia en el cumplimiento" a su realización de forma defectuosa o imperfecta, y la referencia a "las obligaciones profesionales" a la amplia gama de deberes que competen a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, que abarcaría desde el servicio mal realizado hasta una función administrativa deficientemente efectuada. Su entidad, grave o leve, debe ser objeto de valoración casuística en función de las circunstancias que concurran, sobre todo del bien que se ponga en peligro en la ocasión y la importancia del deber de diligencia omitido, hablándose de negligencia leve o de mera inexactitud ( art. 9.3 L.O. 12/2007 ), cuando el cuidado dejado de prestar es el que se espera de las personas más cuidadosas o precavidas, siendo por el contrario grave o temeraria en los casos en que la diligencia que se omite es la exigible a cualquier profesional medianamente precavido en el cumplimiento de sus obligaciones.".
El comportamiento del Sargento Primero que recurre debe valorarse al menos de negligente, e incardinarse en la falta disciplinaria tipificada en el art. 8.33, L.O. 12/2007 . Se trata de un miembro del Cuerpo de la Guardia Civil en el que ingresó en 1993 (Sargento Primero desde diciembre de 2009) que no puede desconocer la normativa reguladora de la materia representada sobre todo por la Orden General n.º 9, de 22 de noviembre de 2012, sobre el mando, disciplina y régimen interior de las unidades, cuyo art. 9.4 establece claramente que: "Se ejercerá el mando con carácter accidental por una ausencia del titular o interino que le impide el mando de manera efectiva. Esta sucesión de mando se propiciará a criterio del titular o interino, con conocimiento del superior jerárquico o siguiendo sus directrices..."; mientras que su art. 10.3 prescribe que: "Toda sucesión de mando con carácter interino o accidental será nombrada de manera expresa y por escrito por el superior jerárquico inmediato del mando sustituido.".
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- Dicha normativa básica se considera suficiente para integrar en el caso el tipo disciplinario aplicado, que participa de la categoría de las infracciones formuladas "en blanco", para cuya integración es preciso remitirse a la norma complementaria en que se recogen las obligaciones y deberes profesionales que vinculan a los miembros de la Guardia Civil, y cuyo incumplimiento determina el correspondiente reproche disciplinario (vid. nuestra reciente sentencia 61/2019 y las que en ella se citan, incluso del Tribunal Constitucional a propósito de la observancia de la garantía material del principio de legalidad en los supuestos de tipos disciplinarios "en blanco". F.D. segundo, apartado 4).
Este conjunto de obligaciones vinculantes, con igual consecuencia sancionadora caso de incumplimiento, también puede estar representado por deberes profesionales esenciales que por su elementalidad forman parte del estatuto básico de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, cuyo conocimiento es consustancial a la pertenencia al mismo como sucede, a modo de ejemplo, con los contenidos de las Leyes Orgánicas 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y 11/2007, de 22 de octubre, de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil; así como del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (vid. la citada sentencia 61/2019 , F.D. Segundo, apartado 4, y las que en ella se citan).
De nuestra jurisprudencia forma parte que para despejar las situaciones de duda sobre las determinaciones a tomar en función de la interpretación de la norma o de la orden vinculante, se prevé la consulta a la superioridad como medio más seguro de actuación ( nuestras sentencias 4 de noviembre de 2005 ; 18 de junio de 2009 , y 17 de diciembre de 2009 , entre otras).
Con desestimación del segundo alegato y del recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Desestimar en todos sus extremos el presente recurso de casación disciplinario militar ordinario 201/01/2019 deducido por la representación procesal del Sargento Primero de la Guardia Civil D. Serafin , contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso 38/2018.
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- Confirmar expresada sentencia en todos sus extremos.
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- Declarar de oficio las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo
Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca
Clara Martinez de Careaga y Garcia Jacobo Barja de Quiroga Lopez
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