STS 72/2019, 6 de Junio de 2019

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

"Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario del Ejército del Aire NUM000 incorporado a las actuaciones y de la prueba practicada en autos los siguientes hechos:

I) El demandante, Teniente del Ejército del Aire don Evaristo , destinado entonces en el Ala 49-Base Aérea de Son San Juan (Palma de Mallorca), a raíz del vuelco en un aeropuerto de Marruecos de un helicóptero "Puma" HD-19 de dicha Unidad, acaecido el día 14 de junio de 2016, publicó en su perfil de la red social Facebook el siguiente comentario:

"Otro accidente!! Y van tres!! En esta ocasión le toca a mi escuadrón, a mis compañeros, si bien han tenido mejor fortuna que los anteriores puesto que todos están perfectamente. Cuánto tiempo vamos a alargar esta situación??"

"El SAR está para salvar vidas, no para perderlas. Llevo años callado viendo como nuestras máquinas voladoras y todo el personal que las rodea dan diariamente el mil por mil para ofrecer este servicio a todo aquel que lo pudiera requerir, yo he sido un rescatado, se de lo que hablo. Hasta cuándo tenemos que seguir así?? BASTA!! Renovación del SAR urgente!!!".

II) Del grupo de difusión del recurrente en la citada red social formaba parte desde ocho años antes el periodista don Santos , amigo suyo desde antiguo y cuya profesión era sobradamente conocida por éste, que se entrevistó con él para contrastar la información que ofrecía el comentario, a resultas de cuya conversación el señor Santos publicó en el periódico digital "El Mundo.es", el día 16 de junio de 2016, un artículo con el título "un piloto militar denuncia el estado de los helicópteros: están hechos un cristo", encabezado por una fotografía del recurrente junto a otras dos personas y con un helicóptero como fondo, sobre el texto " Evaristo en el centro de la imagen".

El contenido del artículo respondía a lo que el Teniente Evaristo refirió al periodista en la antedicha conversación, reproducía entrecomilladas diversas afirmaciones literales que expresamente atribuía al recurrente y se publicó sin que éste manifestase al periodista oposición a su difusión. Su texto, del que destacamos en negrita las afirmaciones literales del demandante, que en el original aparecen sin ese tipo de letra pero sí entrecomilladas es el siguiente:

" "Yo ya he enterrado a siete compañeros y pueden ser más", advierte."

"Un accidente en marzo de 2014 quitó la vida quitó a cuatro militares y otros tres murieron en octubre de 2015 al caer el helicóptero en el que viajaban."

"Sabe que su denuncia puede acabar con su carrera, pero no quiere callar. El piloto militar Evaristo ha enterrado ya a siete compañeros, muertos en helicópteros Puma HD 19, el mismo modelo que ayer volcó en Marruecos. "No murieron seis más de milagro. Están todos hechos un cristo, nadie quiero volar en ellos", asegura este experto del Ejército del Aire con experiencia como jefe de mantenimiento de estos aparatos."

" "Estos helicópteros llevan 40 años sometidos al ambiente salino, no deberían volar. Yo he llegado a ir en uno del año 76" , advierte en conversación con EL MUNDO, consciente no solo del peligro de volar en ellos, sino también del riesgo que asume al denunciar la situación: "Estoy dispuesto a que esto me cueste mi carrera militar, no puedo callarme. Yo mismo podría morir en uno dentro de seis meses". "

"Aunque el escuadrón al que pertenece es militar, Evaristo explica que sus misiones son civiles, de rescate. "Los medios de los que disponemos no son comparables a los que tiene Salvamento Marítimo. Estamos aquí para salvar personas, no para matarnos", se queja mientras señala que el helicóptero que ayer volcó en la pista del aeropuerto de Marruecos pertenece a su escuadrón."

Tras reproducir literalmente el comentario efectuado por el Teniente Evaristo en su perfil de Facebook, antes trascrito, continúa el artículo reproduciendo afirmaciones literales efectuadas por el demandante en la conversación con el periodistas autor del mismo a que antes nos hemos referido. ""Yo mismo podría hacer una lista de incidentes graves en los que he estado implicado, a punto de matarme varias veces", asegura mientras recuerda que, aunque hay seis, "pumas", sólo uno está operativo."

" "Yo ya he enterrado a siete compañeros y pueden ser más", advierte al recordar dos accidentes ocurridos en marzo de 2014 y octubre de 2015 en el Atlántico, cerca de Canarias en los que fallecieron cuatro y tres tripulantes, respectivamente, al caer al mar dos helicópteros "Súper Puma", "Del primero, la investigación dijo que era culpa de los pilotos. Del segundo aún no hay informe oficial sobre las posibles causas. Y el tercero (el ocurrido ayer en Marruecos), a ver qué cuentan", explica refiriéndose al "puma" del Ejército del Aire, con base en Son San Joan (Palma de Mallorca), que volcó ayer martes en la pista y causó heridas o un trabajador del aeródromo."

Finaliza el artículo informando que "los ocho tripulantes del aparato no sufrieron daño alguno, según informaron fuentes diplomáticas españolas, que calificaron el caso de "incidente menor", sin dar más detalles y subrayando que no fue un accidente en el aire, sino que todo sucedió en tierra añadiendo que la tripulación, formada por cuatro pilotos y dos mecánicos de vuelo, no sufrió ningún daño."

Aunque el Teniente Evaristo recriminó privadamente al señor Santos los términos del artículo, no ejercitó tras su publicación el derecho de rectificación."

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 183/17, interpuesto por el Teniente del Ejército del Aire don Evaristo , contra la resolución del Excmo. Sr. General del Aire JEMA de fecha 14 de junio de 2017, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo General de 26 de abril del mismo año, que le impuso la sanción disciplinaria de TREINTA DÍAS DE ARRESTO EN ESTABLECIMIENTO DISCIPLINARIO MILITAR como autor de una falta grave consistente en "hacer quejas o manifestaciones contrarias a la disciplina..., así como formularlas a través de los medios de comunicación social", prevista en el apartado 5 del artículo (sic) de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Resoluciones ambas que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho."

Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del hoy recurrente anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el tribunal sentenciador mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2018, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma, por término improrrogable de treinta días a fin de hacer valer sus derechos.

Recibidas que fueron las actuaciones, pasaron a la sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la LJCA , reformada por LO 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto con fecha 31 de enero de 2019, acordando la admisión del presente recurso en los términos que constan.

Notificado el auto a las partes, el procurador don Jacobo Gandarillas Martos, en la representación indicada, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero: Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y de seguridad jurídica.

Segundo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tercero: Vulneración del principio de legalidad-tipicidad.

Cuarto: Vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión a la presunción de inocencia y a no sufrir indefensión.

Quinto: Vulneración del principio de proporcionalidad.

La abogado del Estado dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 2 de abril de 2019, solicitando, que, previos los trámites oportunos, se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, mediante providencia de 11 de abril de 2019, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de mayo de 2019, a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en dicha fecha, con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada con fecha 4 de junio de 2019, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

1. Sostiene el recurrente que el interés casacional que el caso presenta se concreta en los siguientes extremos:

1. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y de seguridad jurídica.

2. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

3. Vulneración del principio de legalidad-tipicidad

4. Vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión; presunción de inocencia y a no sufrir indefensión.

5. Vulneración del principio de proporcionalidad.

2. La Ilustre representación del Estado se opone a todas y cada una de las alegaciones formuladas por la representación del teniente don Evaristo .

1. La alegación de la vulneración de la presunción de inocencia en el recurso de casación, tal como indica la sentencia de la sala segunda de 9 de junio de 2005 , puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. Este control no supone la posibilidad de valorar de nuevo en su integridad las pruebas personales.

De tal suerte que una vez acreditada la existencia de tal probanza, es competencia del Tribunal de instancia sin que corresponda al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada por aquel, (por todas STS. S 5.ª de 18 de junio de 2012 ) porque no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia (por todas STS S.5.ª de 2.2.12 ).

En el caso actual, el Tribunal sentenciador ha contado con un amplio elenco probatorio como demuestra la lectura de los fundamentos de la convicción que contiene la sentencia que ahora se impugna, indican indubitadamente que fueron, el expediente disciplinario NUM000 , la propia declaración del expedientado ante la instructora una vez advertido de los derechos constitucionales que le asistían, donde reconoció la autoría del comentario difundido a través de la red social de Facebook, su entrevista con el periodista don Santos , su amistad con éste desde quince años atrás, la pertenencia de este a su grupo de difusión de Facebook (folios 107 y 108 del expediente), así como la propia declaración del Sr. Santos , "amigo suyo con el que tenía una relación cordial, y mantuvo con él una conversación en la que el Teniente le refirió lo que con posterioridad salió publicado en la prensa, añadiendo que no habría publicado la información si el Teniente se lo hubiera pedido así y que no recabó su consentimiento expreso, pero que lo dio por sentado por el contexto de la conversación. Asevera también que procedió a difundir la información facilitada por el Teniente por su condición de periodista, que era conocida por el demandante. Véase folios 109 y 110 del expediente disciplinario y 52 y 53 de la pieza separada de prueba".

Se trata de prueba de cargo constitucionalmente obtenida, válida, legalmente practicada, respetando los principios básicos de contradicción y publicidad que, de otro lado, no se ha discutido por la parte recurrente.

2. El recurrente anuda a la vulneración de la presunción de inocencia, entendiendo también que afecta a principio de la seguridad jurídica, el hecho de que "se ha añadido en la sentencia una consideración nueva que no había aparecido en todo el procedimiento disciplinario, cual es el apreciar como un motivo de condena el hecho de no haber ejercitado el derecho de rectificación que le correspondía en razón de la Ley 2/1984 de ejercicio del derecho de rectificación".

No tiene razón el recurrente. En este sentido la representación del Estado precisa que tal inactividad no es un hecho nuevo, pues ya aparece en la instrucción, sino un elemento indiciario de que el expedientado tuvo una actitud comprendida en el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.

En efecto, en la resolución sancionadora, Fundamento de Derecho segundo, se dice que "...Por lo demás, se ha declarado igualmente, que no se ha interpuesto por el expedientado reclamación en forma, o denuncia judicial alguna contra el periodista por lo publicado o reclamando que fuera inveraz lo atribuido al Teniente".

Por lo tanto, no se ha introducido una cuestión nueva en la instancia, que pueda calificarse de atentatoria contra el principio revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa.

Se desestima la alegación.

La segunda alegación, describe la propia y particular versión de los hechos probados del recurrente, y denuncia la vulneración a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica al no incluir en los hechos probados de la sentencia que el recurrente conocía los hechos denunciados en la prensa por su condición de teniente del Ejército del Aire con destino en el Ala 49 de la Base Aérea de Son Sant Joan de Palma y que el periodista Sr. Santos había contrastado toda la información periodística que publicó.

Como acertadamente dice la representación del Estado, la sentencia impugnada recoge como hechos probados los que considera importantes para formar la convicción.

Constante jurisprudencia que por conocida huelga su cita, establece que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que han de resolverse en el fallo. Del mismo modo, el juzgador no tiene obligación de transcribir la totalidad de los hechos aducidos por las partes, y por el hecho de no ser mencionados expresamente, no puede entenderse que fueron ignoradas.

Tampoco, aunque no se cita expresamente por el recurrente, cabe censurar a la sentencia de instancia de una incongruencia omisiva, que aparece cuando la falta o ausencia de respuesta se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas.

En definitiva, la alegación es una censura o la negación de los hechos declarados probados en la sentencia por no coincidir, naturalmente, con su propia y particular versión de éstos, de manera tal, que, si los hechos no se han producido, o son distintos de los declarados probados en la sentencia de instancia, es claro que pudieran no encajar en la conducta típica.

Así las cosas, no puede predicarse de la sentencia una ausencia de elementos de juicio relevantes para la determinación del fallo.

Se rechaza la alegación.

En cuarto lugar, alega el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión. Adelantamos el estudio de dicha alegación por lo que a continuación se expone.

Ocurre que en supuestos como el presente, siguiendo las pautas marcadas por el Tribunal Constitucional, antes de proceder al estudio de otras alegaciones especialmente la tipicidad que se predica vulnerada, cuando esté en juego el ejercicio legítimo de las libertades de los apartados a ) o d) del artículo 20.1 de la Constitución , con carácter previo, se requiere realizar un análisis especialmente riguroso, a fin de ponderar si los hechos exceden los límites del ejercicio de aquellos derechos fundamentales, pues de ser así la acción disciplinaria no podría prosperar puesto que las libertades del artículo 20 a ) y d) de la Constitución operarían como causas excluyentes de la antijuricidad de esa conducta, ( STC 104/86, de 16 de agosto ; 42/1995, de 18 de marzo ; 19/1996, de 12 de febrero , entre otras), porque, obviamente, unos hechos declarados probados no pueden ser valorados a un mismo tiempo como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas bien sea, de un delito ( STC 2/2001, de 15 de enero ; 185/ 2003, de 27 de octubre ), o, como en presente caso, de una falta muy grave del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene diciendo (por todas S de 23 de octubre de 2018 , ES v. Austria) que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos básicos de una sociedad democrática y un componente fundamental para su gobierno y para la autorrealización individual. Además, indica que con arreglo al art. 10 del Convenio no existe mucho margen para restringir la expresión política o el debate sobre cuestiones de interés público. No obstante, como reconoce el párrafo 2 del art. 10, el ejercicio de la libertad de expresión, conlleva deberes y responsabilidades. Igualmente, el Tribunal, generalmente, ha mantenido que los Estados contratantes disfrutan de un cierto margen de discrecionalidad.

Por su parte, nuestro intérprete de la Constitución, en sentencia 185/2003, de 27 de octubre , recuerda su doctrina sobre la libertad de expresión de los funcionarios "que se inició con la STC 81/1983, de 10 de octubre , en la que se declaraba que si bien "en una primera etapa del constitucionalismo europeo ...solía exigirse a los funcionarios públicos una fidelidad silente y acrítica respecto a instancias políticas superiores y, por consiguiente, una renuncia... al uso de determinadas libertades y derechos", tras la Constitución española de 1978 hay factores que "contribuyen a esbozar una situación del funcionario en orden a la libertad de opinión y a la de sindicación mucho más próxima a la del simple ciudadano" (FJ 2).

Además de esa proximidad al status del ciudadano, la misma sentencia advierte que "ni todos los funcionarios cumplen los mismos servicios ni todos los cuerpos poseen un mismo grado de jerarquización ni de disciplina interna" (FJ 2; doctrina reiterada en la STC 141/1985, de 22 de octubre , FJ 3), líneas éstas de argumentación en las que profundiza la STC 69/1989, de 20 de abril , que, tras reproducir las afirmaciones ya referidas, indica que "el ejercicio de los mencionados derechos constitucionales se encuentran sometidos a determinados límites, algunos de los cuales son generales y comunes a todos los ciudadanos y otros, además, pueden imponerse a los funcionarios públicos en su condición de tales, ya sea en virtud del grado de jerarquización o disciplina interna a que estén sometidos, que puede ser diferente en cada cuerpo o categoría funcionarial, ya sea según actúen en calidad de ciudadanos o de funcionarios, ya en razón de otros factores que hayan de apreciarse en cada caso, con el fin de comprobar si la supuesta transgresión de un límite en el ejercicio de un derecho fundamental pone o no públicamente en entredicho la autoridad de sus superiores jerárquicos, y si tal actuación compromete el buen funcionamiento del servicio" (FJ 2)".

A la luz de la anterior doctrina, la sentencia de esta sala quinta, de 26 de mayo de 2010 , que se remite a otra de 4 de febrero de 2008 , precisa que "dentro de las limitaciones a los derechos del art. 20 CE deben singularizarse las referentes a los miembros de las Fuerzas Armadas en atención a las peculiaridades de éstas, y a las misiones que se le atribuyen. Dadas las importantes tareas que a las Fuerzas Armadas asigna el art. 8.1 de la CE , resulta de indudable interés el que las mismas se configuren de forma idónea para el cumplimiento de sus fines ( ATC nº 375/83 [1983/375]). A tal fin, las Fuerzas Armadas se configuran específicamente. Entre las singularidades de las mismas figura su carácter jerárquico, disciplinado y unido (arts. 1 y 10 de las Reales Ordenanzas)", añadiendo que "entre las limitaciones impuestas a los miembros de las Fuerzas Armadas se hallan las relativas al ejercicio del derecho a la libre expresión siempre y cuando dichos límites respondan a los principios primordiales de la Institución Militar que garantizan, no sólo la necesaria disciplina, sino también -en lo que aquí importa- el principio de unidad interna", justificándose la pervivencia de un estatuto especial de las Fuerzas Armadas que comporta la limitación de los derechos de sus miembros, tanto en la voluntariedad del ingreso en las mismas, ( sentencia del TEDH de 1 de julio de 1997 -caso Kalaç contra Turquía - ), como en los dos principios básicos que son el mantenimiento de la conveniente despolitización de las mismas y "la necesidad de mantener la disciplina y el principio de jerarquía que, tratándose de las Fuerzas Armadas, resultan a todas luces imprescindibles, en palabras del Tribunal Constitucional y de esta propia sala", de modo que "el problema se circunscribe a precisar los casos en que los militares no pueden ampararse en el derecho a la libertad de expresión a la hora de emitir sus opiniones o ideas. La respuesta nos la da el TEDH, entre otras, en su sentencia de 21 de enero de 1.999 [TEDH 1999/77], caso Janowski vs Polonia anteriormente citada, al afirmar -y lo entrecomillamos- que: "Ha quedado establecido que el Convenio es válido en principio para los miembros de las Fuerzas Armadas y no solamente para los civiles. Al interpretar y aplicar las normas de dicho texto... el Tribunal debe estar atento a las particularidades de la condición militar y a sus consecuencias en la situación de los miembros de las Fuerzas Armadas. Recuerda a este respecto que el art. 10 no se detiene a las puertas de los cuarteles. Es válido tanto para los militares como para las demás personas dependientes de la jurisdicción de los Estados contratantes. Sin embargo, como ya dijo el Tribunal, el Estado debe poder restringir la libertad de expresión allá donde exista una amenaza real para la disciplina militar; no concibiéndose el funcionamiento eficaz de un ejército sin unas normas jurídicas destinadas a impedir que se socave dicha disciplina. Las autoridades internas no pueden, sin embargo, basarse en tales normas para obstaculizar la manifestación de opiniones incluso cuando sean dirigidas contra el Ejército como institución (sentencias Engel y otros [TEDH 1976/3, anteriormente citada], pág. 23 ap. 54 , Verinigung demokratischer Soldaten Österreichs y Gubi vs Austria de 19 de Diciembre de 1.994, serie A nº 302 pág. 17 ap. 36 y Grigoriades vs Grecia de 25 de Noviembre de 1.997 [TEDH 1997/95], repertorio de sentencias y resoluciones 1.997-VII, págs. 2589-2590, ap. 45 )".

A tenor de dicha doctrina, sólo cabe limitar el derecho de expresión de los militares cuando exista una "necesidad social imperiosa", lo que ocurrirá allí donde pueda tener lugar una amenaza real para la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas", y añade, la sentencia de 4.2.08 que: "las libertades del art. 20.1 a) CE no protegen, según una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, los simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, ni dan cobertura constitucional a expresiones injuriosas o innecesarias a la hora de emitir cualquier crítica, opinión o idea, en las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad de ofendido".

Efectivamente, para apreciar con el debido acierto la índole de todo hecho justiciable, no basta fijarse en su apariencia y resultado sino que se precisa atender a las causas que lo determinaron, circunstancias que en su ejecución concurrieron, accidentes de modo, lugar y tiempo en que fue cometido, lo que supone que para la adecuada valoración de las expresiones que han originado la sanción es necesario atender no sólo al ámbito del estatuto jurídico de los miembros de las Fuerzas Armadas y a los límites que para el ejercicio de determinados derechos fundamentales derivan de la condición de militar, sino, también, al particular contexto en el que se vertieron aquellas expresiones ( STS. S. 5.ª 23.12.09 ) y para llevar a cabo tal ponderación, habremos de tener en cuenta, tal como señala el Tribunal Constitucional en la STC nº 11/2000 [RTC 2000/11], FJ 8, entre otras circunstancias, la relevancia pública del asunto SSTC 6/1988, de 21 de enero [RTC 1988/6 ]; 121/1989, de 3 de julio [RTC 1989/121 ]; 171/1990, de 12 de noviembre ; 197/1991, de 17 de octubre [RTC 1991/197 ], y 178/1993, de 31 de mayo [RTC 1993/178]) y el contexto en que se producen las manifestaciones enjuiciables ( STC nº 107/1988 [RTC 1988/107]) ( STS. S. 5ª 4.2.08 ).

Ciñéndonos al caso, entiende la sala que han supuesto un exceso las expresiones referidas a los helicópteros que "están hechos un cristo, nadie quiere volar en ellos", así como cuando se refiere a las comisiones de investigación para determinar las causas de los accidentes al exponer que "Del primero, la investigación dijo que era culpa de los pilotos. Del segundo aún no hay informe oficial sobre las posibles causas. Y del tercero (el ocurrido ayer en Marruecos), a ver que cuentan".

No se puede dejar de recordar que la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, dispone en su artículo 7, regla séptima , "del comportamiento del militar" que, adecuará su comportamiento profesional, en cumplimiento de sus obligaciones militares, a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción.

Y el artículo 12.1 determina que el militar tiene derecho a la libertad de expresión y a comunicar y recibir libremente información en los términos establecidos en la Constitución , sin otros límites que los derivados de la salvaguarda de la seguridad y defensa nacional, el deber de reserva y el respeto a la dignidad de las personas y de las instituciones y poderes públicos. Y el punto 3 dispone que en los asuntos estrictamente relacionados con el servicio en las Fuerzas Armadas, los militares en el ejercicio de la libertad de expresión estarán sujetos a los límites derivados de la disciplina.

Por su parte el artículo 16 de dicha ley dispone que el militar podrá ejercer el derecho de petición sólo individualmente, en los supuestos y con las formalidades que señala la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición. No son objeto de este derecho aquellas solicitudes, quejas o sugerencias para cuya satisfacción el ordenamiento jurídico establezca un procedimiento específico distinto al determinado en la citada ley orgánica. En el artículo 28 se establecen y regulan las vías para la presentación de iniciativas y quejas en el ámbito de las Fuerzas Armadas.

El artículo 21 dice:

"1. El militar está sujeto a la legislación general sobre secretos oficiales y materias clasificadas.

2. Guardará la debida discreción sobre hechos o datos no clasificados relativos al servicio de los que haya tenido conocimiento por su cargo o función, sin que pueda difundirlos por ningún medio ni hacer uso de la información obtenida para beneficio propio o de terceros o en perjuicio del interés público, especialmente de las Fuerzas Armadas".

   Finalmente, el artículo 28. Iniciativas y quejas establece que:

   "1. El militar podrá plantear iniciativas y quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida, de acuerdo con lo que se establece en este artículo y en su desarrollo reglamentario, sin perjuicio del mantenimiento del conducto regular.

2. Las iniciativas y propuestas, que afecten con carácter general a los miembros de su categoría, se podrán presentar por cada militar en su unidad ante el oficial, suboficial mayor y cabo mayor designados a tal efecto, quienes las trasladarán al jefe de unidad. El jefe de unidad atenderá y resolverá, en lo que esté en el ámbito de sus competencias, las cuestiones planteadas o las remitirá, con el informe que proceda, al Mando o Jefatura de Personal del Ejército correspondiente. El Mando o Jefatura de Personal acusará recibo, analizará las propuestas en los órganos que se determinen y resolverá, en el ámbito de sus competencias, o las enviará a la Subsecretaría de Defensa. Anualmente se proporcionará información sobre el contenido de las propuestas y el resultado de su estudio.

3. Los miembros de las Fuerzas Armadas podrán presentar quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida siguiendo el conducto regular en la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas y haciéndolo de buen modo, verbalmente o por escrito. Si no se considerasen suficientemente atendidas podrán presentarse directamente y por escrito, remitiendo copia al jefe de su unidad, ante los mandos u órganos directivos que se determinen reglamentariamente, los cuales acusarán recibo e iniciarán, en su caso, el procedimiento que corresponda. En caso de rechazar la queja lo harán en escrito motivado.

4. Lo previsto en este artículo será sin perjuicio del ejercicio de los derechos y acciones que legalmente correspondan a los miembros de las Fuerzas Armadas".

   Por consiguiente, tanto la salvaguarda de la seguridad y defensa nacional, el deber de reserva y el respeto a la dignidad de las personas y de las instituciones y poderes públicos, constituyen límites que modulan la libertad de expresión que se reclama por el recurrente.

   Efectivamente, las expresiones antes aludidas constituyen un quebrantamiento del deber de reserva que indiscutiblemente, en principio, pesa sobre todos los cargos públicos y, especialmente, como en el caso que nos ocupa, en un oficial del ejército del aire en relación con asuntos conocidos en el ejercicio de sus funciones por lo que, consecuentemente, tanto el modo elegido para dar dicha información como el contenido mismo de ella no son conformes a la prudencia exigibles a un oficial de las Fuerzas Armadas, pues si estimara que en aras de la precaución, debe dar a conocer determinados hechos habría de hacerlo a sus superiores y siguiendo el conducto reglamentario del modo más objetivo posible. No es esto lo ocurrido en el presente caso, por lo que ha habido una actuación no ajustada a derecho que es imputable al recurrente. Igualmente resulta innegable que se ha realizado una descalificación a todas luces excesiva e injusta para con las comisiones de investigación de accidentes aéreos, y también, ha quedado en entredicho la actuación profesional tanto de pilotos como de los mecánicos de las aeronaves que el expedientado conoce por razón de su empleo y destino.

   En conclusión, confirmamos en primer lugar que en el caso de que se trata se afectó con grave intensidad el valor esencial de la disciplina como factor de cohesión dentro de la organización castrense, que no es otra cosa que el acatamiento por el militar del conjunto de normas que regulan el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas, especialmente los artículos antes citados de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, con lo que se asegura la eficacia de las misiones que los Ejércitos tienen encomendadas ( nuestras sentencias 11.10.1990 ; 18.5.1991 ; 6.7.1998 ; 9.5.2005 ; y 20.12.2005 ; entre otras); y en segundo término que la restricción experimentada en el caso por la parte recurrente en el ejercicio a la libertad de expresión ha sido legítima, idónea y adecuada a la finalidad dicha de preservar tanto de deber de reserva como la disciplina militar.

   Se rechaza la alegación

Alega en tercer lugar el recurrente la vulneración del principio de legalidad. Argumenta, en síntesis, que al contener el artículo 8.18 LORDFAS varios subtipos, no se ha precisado cuál de ellos era aplicable al presente caso, inconcreción determinante del quebrantamiento del principio de legalidad que imposibilita, además, su defensa, "por cuanto no se inicia el expediente atribuyendo la tipificación de la conducta sancionadora en cuanto a su encuadre de tipicidad, es decir, que no se nos dice cuál de las cinco conductas que contempla el tipo sancionador es la que se nos imputa dificultando con ello la prueba a practicar y mucho más si se inadmite la misma, ocasionándose con ello una vulneración de la presunción de inocencia".

Es harto conocido que se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio elenco de garantías del art. 24 CE . Sin ánimo de exhaustividad se pueden citar el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable al ámbito del procedimiento sancionador con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad esencial de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que la denegación inmotivada de medios de prueba puede vulnerar el art. 24.2 CE si resulta decisiva en términos de defensa (por todas, SSTC 44/1983 , de 24 de mayo, FJ 3 ; 28/1989 , de 6 de febrero, FJ 6 ; 7/1998 , de 13 de enero, FJ 5 ; 3/1999 , de 25 de enero, FJ 4 ; 14/1999 , de 22 de febrero, FJ 3 ; 276/2000 , de 16 de noviembre, FJ 7 ; 117/2002 , de 20 de mayo, FJ 5 ; 54/2003 , de 24 de marzo, FJ 3 y, 272/2006, de 25 de septiembre FJ 2, por todas).

Por su parte, la LO 8/2014, de 4 de diciembre, de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, en su artículo 48.2, determina que la orden de incoación contendrá, precisamente, la indicación de la falta que presuntamente se hubiere cometido; en su artículo 54.3 se dispone que el instructor tras la primera actuación que debe realizar en el expediente disciplinario, esto es, recibir declaración al expedientado, notificará a éste el acuerdo de inicio que contendrá un relato de los hechos imputados, la calificación jurídica de los mismos conforme a esta ley , dice, la responsabilidad que se imputa al presunto infractor y las posibles sanciones que pudieran imponerle.

Y, en la propuesta de resolución, art. 56.1, se determina que el instructor fijará con precisión los hechos, manifestará si son constitutivos de infracción disciplinaria, con indicación, en su caso, de cual sea ésta y la responsabilidad del expedientado, y propondrá la imposición de la sanción que a su juicio corresponda.

Finalmente, la resolución que ponga fin al procedimiento, art. 59, dispone que ha de ser motivada y que ha de fijar con claridad los hechos constitutivos de la infracción, y, en lo que nos ocupa, su calificación jurídica, con expresa indicación del artículo y apartado en que se encuentra tipificada, añadiendo además que se determinará el responsable de ésta y la sanción que se impone, graduándola conforme al art. 22 de dicha ley.

El artículo 7.5 establece como falta grave el "hacer peticiones, reclamaciones, quejas o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas, así como formularlas con carácter colectivo o a través de los medios de comunicación".

Interpretar una norma de derecho es esclarecer su sentido, que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial. Y la primera tarea de la interpretación gramatical estriba en fijar el sentido de implicación que supone el uso de las palabras ( leges intelligenda sunt secundum propiam verborum significationem) .

El tipo disciplinario apreciado contiene dos proposiciones alternativas con los mismos efectos de constituir ilicitud sancionable como grave infracción. La primera se contrae a que aquellas manifestaciones sean en sí mismas contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas; mientras que la segunda de las modalidades viene referida a realizarlas meramente en las condiciones dichas de publicidad o en forma colectiva, sin requerirse en este segundo supuesto típico la contrariedad a la disciplina, ni la falsedad de éstas.

En definitiva, el artículo contiene cuatro subtipos:

- Hacer peticiones, reclamaciones, quejas o manifestaciones contrarias a la disciplina.

- Hacer cualquier petición, reclamación, queja o manifestación basadas en aseveraciones falsas.

- Formular cualquier petición, reclamación, queja o manifestación con carácter colectivo, o,

- Formularlas a través de los medios de comunicación.

Y puede ocurrir, de hecho, así ha ocurrido en múltiples ocasiones, que se produzca una interrelación o intercomunicación de parte o de su totalidad de los subtipos.

Asiste, pues, la razón al demandante cuando se queja de que en sede administrativa no se ha precisado claramente la falta por la que ha sido sancionado.

También tiene razón el recurrente cuando sostiene que, en la instancia, la sentencia del Tribunal Militar Central, si bien le da la razón en este punto, después, sus razonamientos son confusos. Efectivamente, en el fallo de la sentencia se declara que los hechos constituyen la falta grave consistente en "hacer quejas o manifestaciones contrarias a la disciplina, así como formularlas a través de los medios de comunicación social". Sin embargo, en la fundamentación jurídica, concretamente en el Fundamento de Derecho 5.º, apartado II. b), sostiene la sentencia que "dichas afirmaciones se basan en aseveraciones falsas y socavan la disciplina", sin precisar ni desarrollar tal aseveración. Tan solo refiere la sentencia, que atacan frontalmente "la cohesión interna de la Unidad concernida al descalificar radical y absolutamente, en contra de la realidad, el sistema de mantenimiento de los helicópteros asignados a la misma".

Ello no obstante entiende la sala que no cabe admitir las consecuencias que solicita el recurrente.

En efecto, la indefensión con relevancia constitucional, según constante jurisprudencia que por conocida huelga su cita, se produce por una limitación de los medios de defensa, generada por una injustificada actuación de los órganos judiciales o administrativos, si bien, ello no implica necesariamente que toda irregularidad procedimental produzca aquélla, pues los defectos de forma se reputarán mera irregularidad no invalidante, cuando el defecto de forma no sea determinante y signifique que el acto carece de los requisitos formales esenciales para alcanzar su fin. Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional previene que no puede sostenerse una alegación constitucional de indefensión por quien, con su propio comportamiento omisivo o por la falta de la necesaria diligencia, sea causa de la limitación de sus propios medios de defensa.

Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 35/1989, de 14 de febrero de 1989 , precisa que "...de la consolidada doctrina que este Tribunal ha elaborado sobre la noción constitucional de indefensión, tres pautas interpretativas reiteradas en numerosas ocasiones: de una parte, que "las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias" de cada caso ( STC 145/1986, de 24 de noviembre , fundamento jurídico 3º); de otra, que la indefensión que se prohíbe en el art. 24.1 de la Constitución no nace "de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe" ( STC 102/1987, de 17 de junio , fundamento jurídico 2º), sino que, no coincidiendo necesariamente el concepto de indefensión con relevancia jurídico- constitucional con el concepto de indefensión meramente jurídico-procesal, se produce aquélla "cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 155/1988 de 22 de julio , fundamento jurídico 4º), y, por último, y como complemento de la anterior, que el art. 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, pues no son tales situaciones las que en su caso deben corregirse mediante la concesión del amparo, sino en supuestos de indefensión material en los que se "haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, pues de otra manera no sólo la estimación del amparo tendría una consecuencia puramente formal, sino que no haría más que dilatar indebidamente el proceso" ( STC 161/1985, de 29 de noviembre , fundamento jurídico 5º)".

En definitiva, no puede predicarse la existencia de indefensión material por la simple infracción de las normas procedimentales, siendo necesario para su apreciación, que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado y así el Tribunal Constitucional ha dicho, por todas STC 42/2011 de 11 de abril , que "este Tribunal ha desestimado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en el art. 24.1 CE , sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material (por todas, SSTC 15/2005, de 31 de enero, FJ 2 ; y 76/2007, de 16 de abril , FJ 6".

Acreditadas que han sido las citadas anomalías del procedimiento en el presente supuesto, debemos analizar el alcance para el recurrente pues no cabe hablar de indefensión si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos ( STS S. 3.ª 14.10.92 por todas) pero, teniendo en cuenta igualmente, que la omisión de un trámite específico de estos procedimientos especiales deben ser equiparados con la omisión total de los mismos, precisamente, por su singularidad.

Pues bien, hay que analizar cada caso concreto y sus particulares circunstancias concurrentes, porque, el concepto de indefensión jurídico-constitucional, se produce cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses mediante el oportuno proceso, o de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas alegaciones y pruebas para que pueda estimarse y no basta la mera vulneración formal, sino que es necesario que se produzca el efecto material de indefensión. (Cfr. STC. 106/1993 , FJ.1). En el mismo sentido, en la STC 185/2003, de 27 de octubre , FJ.4, con cita de amplia jurisprudencia anterior, expresa que: "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado", y significa nuevamente el Tribunal Constitucional en su más cercana sentencia 80/2011, de 6 de junio que " no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa".

Como hemos dicho, una correcta técnica exige que, en lugar de copiar a la letra, y, defectuosamente añadimos nosotros, el apartado 5 del artículo 7, sea definida la modalidad de las cuatro que aparecen incorporadas al precepto por la que se sanciona, pero ello significa en modo alguno que tal defecto haya supuesto indefensión, ya que le fueron imputados unos hechos muy concretos, sobre los que ha podido defenderse, si bien, indudablemente, con un mayor esfuerzo. Hechos que, tienen encaje en el primero y cuarto de los subtipos del artículo 7.5 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre , de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, por "facta concludentia", al resultar absurdo que se pudiera pensar que el teniente encartado era un colectivo de personas y por estar ayuna de prueba de cargo la supuesta falsedad de las aseveraciones.

En definitiva, como quiera que no se ha privado al recurrente de sus derechos o intereses mediante el oportuno proceso, ni sustraído la posibilidad de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas alegaciones y pruebas en su descargo que tuvo por conveniente no puede sostenerse que se haya producido indefensión, pues, no basta que se haya producido infracción de una o varias reglas procesales (en este caso la transcripción literal de la totalidad del artículo 7.5 LORDFAS, sin precisar el subtipo concreto infringido), sino que es necesario, además, que, como consecuencia de ello, se haya entorpecido o dificultado, de manera sustancial, la defensa de derechos o intereses del acusado, cosa que, como acaba de exponerse, no ha ocurrido en modo alguno. La realidad es que el expedientado no se ha visto, de forma injustificada, imposibilitado para defenderse plenamente en condiciones de igualdad frente a la administración para replicar a las argumentaciones de contrario.

Se rechaza la alegación.

1. En quinto lugar, se denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad.

2. La proporcionalidad, principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución y positivamente recogido en el artículo 22 de la LORDFAS (L.O. 8/2014 ) juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción.

   Propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de estas.

   Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias, es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud.

   Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado.

3. En el caso de autos, al hallarse la sanción impuesta -treinta días de arresto-, entre las específicamente contempladas en el artículo 11.3 de la LO 8/2014 de 4 de diciembre , no cabe duda de que la exigible proporcionalidad queda debidamente satisfecha desde el punto de vista objetivo con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción.

   Es doctrina de la sala, tal como significa la sentencia de 2 de noviembre de 2011 que: "Con reiterada virtualidad venimos diciendo que es a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional ( sentencias 22.06.2009 ; 29.06.2009 ; 04.02.2010 y 06.07.2010 , entre otras).

   También hemos dicho que la Autoridad sancionadora puede imponer cualquiera de las sanciones previstas para la infracción de que se trate, dando cuenta motivada de su decisión, porque con ello se cumple con la obligación impuesta por el art. 6 LO. 8/1.998 ( Sentencias. 24.04.2007 ; 24.09.2008 ; 03.04.2009 ; 18.12.2009 ; 01.03.2010 , y 06.07.2010 ). Y, finalmente, en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas, venimos afirmando la necesidad de realizar un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( sentencias 07.05.2008 y 06.07.2010 , entre otras)".

4. La autoridad disciplinaria ha razonado en la resolución sancionadora los criterios de proporcionalidad e individualización ponderados para la dosimetría de la sanción impuesta, pero como esta decisión así justificada es contestada por el demandante procede examinarlos a fin de pronunciarse adecuadamente sobre la pretensión del demandante.

   Hemos dicho en otras ocasiones que es preciso atender a las causas que determinaron la infracción, circunstancias que concurrieron a su ejecución, accidentes de modo, lugar y tiempo en que fue cometido y sobre todo al propósito o intención que impulsó a cometerlo.

   Comparte la sala las consideraciones sobre el bien jurídico protegido. Sin embargo, es lo cierto que la sentencia se remite a las consideraciones de la instructora, quien tipificó los hechos como constitutivos de la falta grave del art. 7.5 de la LO 8/2014, de 4 de marzo (sic), en su modalidad de "hacer (...) quejas o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas, así como formularlas (...) a través de los medios de comunicación social", lo que favorece la posición jurídica del recurrente, por lo que la sala entiende que la valoración de todos los datos del caso que han quedado expuestos, permite concluir que la sanción proporcionada no era la de treinta días de arresto, sino, la de arresto de quince días, mínimo de la sanción intermedia contemplada en el artículo 11.2 b) de LO 8/2014, de 4 de diciembre , con los efectos contemplados en el artículo 16 del mismo texto legal .

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .