ATS 574/2019, 16 de Mayo de 2019
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:5927A |
| Número de Recurso | 701/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 574/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 574/2019
Fecha del auto: 16/05/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 701/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA (SECCION 2ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: CFSC/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 701/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 574/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 16 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 13 de noviembre de 2018, en los autos del Rollo de Sala 29/2018 , dimanante de las Diligencias Previas 1128/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Romeo , como autor penalmente responsable, de un delito de utilización de menores para elaboración de material pornográfico, agravado por ser la víctima menor de 12 años, previsto y penado en el artículo 189.1.a ) y 3.a) del C.P ., en su redacción vigente en la fecha de los hechos, esto es la operada por la LO 5/10, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de la medida de 5 años de libertad vigilada, debiendo determinarse en que consistan las medidas precisas cuando se vaya a ejecutar la libertad vigilada, ABSOLVIÉNDOLE LIBREMENTE DEL DELITO DE COACCIONES del que venía acusado condenándole al pago de la mitad de las costas procesales ocasionadas, declarando la otra mitad de oficio.
En concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, debemos condenar y condenamos a Romeo a que indemnice a Flor en la suma de 6.000 euros más intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC ".
Contra la referida sentencia Romeo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sharon Rodríguez de Castro Rincón, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:
i) Infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la Constitución española vigente, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
ii) Infracción de ley por vulneración de los artículos 189.1.a ) y 3.a del Código Penal .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
Con carácter previo, anunciamos que, por razones de sistemática casacional, daremos respuesta conjunta a aquellos motivos que, pese a haber sido invocados por diferentes cauces casacionales, en realidad, se fundan en semejantes o idénticos argumentos.
A) La parte recurrente denuncia, como primer motivo de recurso, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Sostiene que el factum de la sentencia recurrida demuestra claramente y con rotundidad que carece de toda base razonable la condena impuesta y que por ello la resolución combatida es injusta y arbitraria, lo que ha provocado la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
En el segundo motivo alega el recurrente vulneración de los arts. 189.1 a) y 3 a).
En este motivo vuelve a reiterar que la sentencia apelada es arbitraria, irracional, contraria al sentido común e ilegal porque lesiona flagrantemente el art. 189.1 a del Código Penal .
Asimismo, cuestiona la naturaleza pornográfica de las imágenes enviadas por la menor Flor al recurrente.
Ambos motivos expuestos revelan que, pese a los diversos cauces casacionales invocados, el recurrente, en todos ellos, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia funda en la insuficiencia probatoria y falta de racionalidad y lógica de su valoración. A este reproche daremos respuesta concreta.
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En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).
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El relato de hechos probados de la sentencia recurrida recoge que el acusado, Romeo de 34 años de edad, mantuvo contacto vía WhatsApp, a través del número de teléfono NUM000 , con la menor Flor ., usuaria del número de teléfono NUM001 , que contaba con la edad de 12 años, circunstancia esta última conocida por el acusado.
Establecido contacto telefónico y una vez que el acusado se ganó la confianza de la menor, las conversaciones mantenidas entre ambos comenzaron a tener contenido sexual, siendo así que Romeo en un momento dado le pidió a Flor que le enviara fotografías de su pubis, petición a la que accedió ésta mediante la remisión de dos fotografías de sus partes íntimas femeninas sin ropa interior, una, el día 10 de julio de 2014, y otra, el 16 de julio de 2014. Todo lo relatado hizo que Flor se sintiera avergonzada y humillada.
No ha resultado acreditado que Romeo le dijera a Flor de modo violento o intimidante, que si no le enviaba más fotografías la iba a encontrar y la iba a matar.
Las alegaciones deben inadmitirse.
La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia. Asimismo, revela que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio, y, por último, acredita que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que el acusado realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expresados en el factum de la sentencia.
En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración la siguiente prueba:
- La declaración plenaria del acusado quien reconoció que mantuvo las conversaciones con la Flor pero negó que le pidiera que le enviara las fotografías objeto de este procedimiento. También negó que conociera cual era la edad de Flor .
El órgano a quo valoró que la declaración del acusado entró en contradicción con la documental obrante en las actuaciones y consistente en las conversaciones mantenidas entre el acusado y la menor a través de la aplicación de Whatsapp.
En primer lugar, considera el órgano a quo que la edad de Flor quedó clara desde el principio de las conversaciones, tal y como consta en el folio 41, y también en los folios 372 y 373. La citada documental también contradice la declaración del acusado respecto a que no pidió las fotografías de los genitales de la menor (folios 274,289, 303, 304, 314, 321, 339, 410, 423, 472, 483, 636).
Por otra parte, el Tribunal a quo señala que del teléfono de la menor se extrajeron tres fotografías, dos de ellas de su pubis (folio 40) que se corresponden a las conversaciones y peticiones reflejadas en los folios 472 y 636, destacando el órgano a quo que en dichas conversaciones hablaron del lunar que tiene la menor en el pubis; lo que fue ratificado por la declaración de su madre.
La declaración de esta última, también fue valorada por el Tribunal de instancia. Esta testigo declaró en el plenario que llamó por teléfono al acusado haciéndose pasar por la menor, recriminándole cómo había sido capaz de hacer eso. Añadió que el acusado le reconoció haber mantenido conversaciones con la menor. La conversación entre la madre de la menor y el acusado consta en el folio 648 de las actuaciones.
También fue valorada la declaración de la hermana del acusado Romeo quien manifestó en el plenario que el usuario del teléfono NUM000 era su hermano Romeo (acusado), añadiendo que, aunque estaba a su nombre, se lo cedió a su hermano que era quien lo utilizaba. Manifestó que sabía que su hermano hablaba con una niña de DIRECCION000 y le dijo que no lo hiciera, pero él no la hizo caso.
Por ultimo cabe reflejar que el Tribunal de instancia también valoró la diligencia de constancia que obra al folio 733 de las actuaciones en la que se hace constar que se practicó el cotejo de las conversaciones mantenidas a través de la aplicación de WhatsApp entre la menor y el número de teléfono NUM000 registrado con el nombre de Romeo , haciendo constar que coinciden con las trascripciones aportadas a las actuaciones y que obran a los folios 40 y siguientes, sin perjuicio de errores tipográficos.
En concreto, las pruebas antes referidas, valoradas de forma conjunta, permitieron al Tribunal de instancia afirmar que fue el recurrente quien realizó los hechos por los que fue condenado de forma directa.
De conformidad con lo expuesto, no es acogible la denuncia del recurrente de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por cuanto el Tribunal de instancia, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo y expuso, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia, los razonamientos a través de los cuales llegó al convencimiento de que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la formas descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser tachada de ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia pues hemos dicho, entre otras, en STS 689/2014, de 21 de octubre , que "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa.
De igual modo, debe recordarse que, en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre , entre otras), "que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como, en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.
A continuación, daremos respuesta concreta a la denuncia del recurrente fundada en la inexistencia de imágenes de naturaleza sexual.
Tampoco le asiste la razón al recurrente.
El Tribunal de instancia justificó de forma racional que las fotografías del pubis de la menor que le fueron enviadas al recurrente a petición de él mismo, tienen contenido de naturaleza sexual. La sentencia recurrida, señala, que son imágenes claras donde se aprecian los órganos sexuales de la menor, tendentes a la excitación sexual con las que se utiliza a la menor, resultando acreditado el fin principalmente sexual y el contexto claramente de la misma naturaleza.
Cabe recordar que la STS 174/2017 de 21 de marzo en un supuesto semejante al de autos, deja claro que en conductas como la aquí enjuiciada "estamos ante la captación de menores para elaborar material pornográfico, art. 189.1.
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CP ., en la redacción vigente al tiempo de cometer los delitos. El contenido de las fotografías solicitadas colma el concepto de "pornografía infantil", atendida la doctrina de esta Sala. Y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño de 23-5-2000, define la misma diciendo: "por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales". De este modo las fotografías de niños, algunas incluso de menores de 13 años, mostrando sus órganos genitales, integra el concepto reseñado, y es elemento normativo del tipo".
Por ello, y de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, tal y como señala el órgano a quo, las fotografías del pubis de la menor Flor se han de considerar claramente como material pornográfico, que hace incardinable la conducta del acusado en el delito de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, por el que ha resultado condenado.
En definitiva, de nuevo debe afirmarse que la prueba expuesta fue bastante a fin de que el Tribunal de instancia considerase que las imágenes referidas existieron, fueron solicitadas por el acusado y enviadas por la menor, teniendo las mismas naturaleza pornográfica, sin que tal conclusión pueda ser tachada de ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.
Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Madrid 153/2021, 30 de Marzo de 2021
...de niños en la pornografía. En este sentido, la jurisprudencia Tribunal Supremo, por todas STS 174/2017, de 21 de marzo, y ATS Sección 1 del 16 de mayo de 2019, declara que las fotografías de niños mostrando sus órganos genitales integran el concepto de pornografía infantil, y es elemento n......