STS 288/2019, 30 de Mayo de 2019

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, absolvió a Fructuoso , Gerardo y Gines de los delitos por los que venían acusados, delitos prevaricación, malversación de caudales públicos y falsedad documental, así como a Estanislao , se le absolvió por falta de acusación, igualmente se absuelve a la UTE que había sido acusada en los términos dispuestos en el art. 122 del Código Penal .

Formaliza este recurso de casación la representación procesal de la acusación particular que defiende los intereses del Ayuntamiento Cardeñadijo (Burgos), en veintidós motivos de contenido casacional, que vamos a agrupar de la propia forma que lo ha hecho el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso en esta instancia casacional. Esto es: a) Quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECrim . por incongruencia omisiva (motivos segundo a decimotercero), b) Infracción de ley por error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2º LECrim . (motivos decimocuarto a decimonoveno), c) Infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , por incongruencia omisiva (primer motivo) y d) Infracción de ley del art. 849.1º LECrim . por inaplicación indebida del art. 404 CP (vigésimo motivo), del art. 432 CP (vigésimo primer motivo) y del art. 390.2 y 4 CP (vigésimo segundo motivo).

SEGUNDO.- Los motivos 2º a 13º se han formalizado por incongruencia omisiva, bien desde la perspectiva del precepto constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva al no motivar o resolver las pretensiones. bien desde la perspectiva del quebrantamiento de forma como vicio in iudicando.

La incongruencia omisiva o fallo corto, se produce cuando el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Se trata de cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros fundamentos impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2º LECrim ., o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes han formulado sus pretensiones. Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida en numerosas resoluciones, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS 1288/1999, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) que la omisión se refiera a peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" (STS 1095/1999, de 5 de julio de 1999 ).

En suma, se requiere como elementos:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o argumentos globales.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica.

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos de la respuesta tácita.

   3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado en el recurso de casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

   Pero esta doctrina ha sido matizada en el sentido de limitar tal vía a la previa interposición del cauce previsto en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de manera que se dé al Tribunal sentenciador la oportunidad de subsanar el error cometido al no responder a tales cuestiones jurídicas.

   En palabras de la STS 212/2019, de 23 de abril :

   "En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. Una consolidada doctrina de esta Sala ha entendido que la omisión de la utilización de este remedio impide que prospere su alegación en casación".

   En el caso presente resulta claro que no se ha agotado la vía judicial previa mediante el recurso de aclaración exigido por nuestra jurisprudencia, por lo que los motivos no pueden prosperar.

   TERCERO.- Los motivos 14º a 19º, consideran que la resolución judicial recurrida adolece de un error en la valoración de las pruebas tomadas en consideración, a base de los documentos citados en los diversos reproches casacionales.

   La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos:

1. que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios;

2. que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido;

3. que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales;

4. que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa;

5. que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación;

6. que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y

7. que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, todos los documentos invocados en los motivos han sido examinados por el Tribunal de instancia y los ha contrastado con otros elementos de prueba, llegando a la conclusión absolutoria, al no evidenciar en sí mismo los delitos en los que se sustentaban las acusaciones; especialmente, en cuanto a la no evidencia de los elementos subjetivos del injusto, en los que los referidos documentos no pueden ni son concluyentes ni literosuficientes.

   En suma, los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba.

   Como decíamos en la STS 1205/2011, de 15 de noviembre , este motivo de casación no permite, como pretenden en este momento los recurrentes, realizar una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia.

   Debe por último destacarse en este apartado la imposibilidad, además, de alterar ningún presupuesto fáctico al ser objeto de recurso una sentencia absolutoria, respecto a la que únicamente cabe corregir errores de subsunción y fijar criterios interpretativos uniformes en los términos que se expresarán seguidamente.

   Esta censura casacional, no puede, en consecuencia, prosperar.

   CUARTO.- Los motivos 20º a 22º se articulan por estricta infracción de ley, conforme a lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Declara la SSTS 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre , que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10/2002 ), declara que el motivo formulado al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Es claro que los motivos no respetan el factum.

   Tampoco el iter factico que se reseña en su fundamento jurídica. En efecto, respeto a la prevaricación, el Tribunal sentenciador declara que "en cuanto al acusado Alcalde de Cardeñadijo, Fructuoso , sus resoluciones han estado siempre amparadas por los informes favorables del Secretario del Ayuntamiento, arquitecto municipal, y aprobadas en los Plenos de la Corporación Municipal, por lo cual en modo alguno puede llegarse a la conclusión de que haya cometido el delito de prevaricación que se le imputa, habida cuenta de que el tipo penal debe ser cometido con dolo directo, sin que quepa el eventual o la imprudencia".

   En suma, hemos declarado reiteradamente que no es lo mismo la infracción de las normas administrativas, que la infracción penal derivada de la comisión de un delito de prevaricación, que requiere el elemento de la arbitrariedad junto a la injusticia de la resolución. La jurisdicción penal no puede convertirse en una suerte de jurisdicción de control de la actividad administrativa de los servicios públicos, suplantando a la jurisdicción contencioso-administrativa. Únicamente cuando se constaten, más allá de toda duda razonable, los elementos del tipo, puede procederse a sancionar penalmente los hechos. De manera que cualquier duda sobre la legalidad de la actuación administrativa, así como el conocimiento de la acción (u omisión) por parte del agente, debe operar la absolución del acusado, conforme al principio "in dubio pro reo". El control ordinario de la actuación pública reside en los tribunales del orden contencioso-administrativo.

   También hemos dicho que el delito de prevaricación no puede cometerse mediante dolo eventual, requiriendo dolo directo (al exigirse actuar a sabiendas de la injusticia de la resolución), con la finalidad de dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

   En suma, en el artículo 404 del Código Penal , es necesario que la autoridad o funcionario público realice un acto que suponga la absoluta incompatibilidad con el ordenamiento jurídico y con los principios que lo inspiran.

   En este sentido la STS 723/2009, de 1 de julio de 2009 , declara que no toda resolución administrativa ilegal es arbitraria por el mero hecho de resultar contraria a las disposiciones del ordenamiento jurídico. De esta forma, es necesario de la actuación sea manifiestamente arbitraria, esto es, carente de justificación alguna mediante interpretaciones que tengan cabida en el ordenamiento jurídico.

   O lo que es lo mismo, que para que pueda apreciarse prevaricación administrativa, no basta la mera ilegalidad. No hay delito cuando nos encontramos ante una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable.

   Como dice la Sentencia recurrida, es evidente que no se cumplieron los requisitos legales en materia de permuta, pero ello no quiere decir necesariamente que se hayan cometido un delito de prevaricación administrativa, pues el alcalde, Fructuoso , no actuó a sabiendas de la injusticia de la resolución, es más consta en la causa documentos como el Convenio celebrado con la UTE MD PRYCON Y PROMOTORA FUENTE CATALINA, S.L., que fue ratificado por el Pleno del Ayuntamiento, el 29 de enero de 2004, mediante mayoría absoluta de la Corporación, la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, el 25 de febrero de 2004, así como los demás acuerdos municipales y actuaciones jurisdiccionales, que se analizan en la Sentencia recurrida, de forma razonable. En definitiva, dicen los jueces "a quibus" que las obras terminaron por realizarse, sin que la falta de recepción de las mismas, pueda ser achacable a los acusados.

   Respecto al arquitecto Gines , la resolución judicial recurrida, argumenta al respecto:

   "Al arquitecto Sr. Gines se le imputa la realización de una valoración incorrecta de las fincas objeto de permuta y también del valora de las obras que se iban a realizar por la UTE, sin embargo de la pruebas practicadas no puede llegarse a dicha conclusión, puesto que las periciales no son coincidentes, y por dicho acusado se justifica en el hecho de haber realizado las valoraciones conforme las normas del Colegio de Arquitectos , en las cuales se establecen los mínimos, y con la finalidad de realizar el visado del proyecto y el consecuente abono del mismo. No puede afirmarse que el acusado valorase a la baja las fincas por el hecho de que la UTE las enajenase con posterioridad por mayor precio a la Cooperativa Solidel, posteriormente Calle San Francisco, ni por el hecho de que la UTE subcontratase parte de las obras con la empresa Ferrovial, por un importe inferior, puesto que se puso de manifiesto que no era la totalidad de la obra , sino solamente lo que estaba por debajo de la cota cero.

   A su vez se lanza la sospecha de connivencia del Sr. Gines con la UTE por el hecho de que una vez que dejó de prestar sus servicios para el Ayuntamiento de Cardeñadijo, interviniese como arquitecto en el proyecto de las viviendas que Solidel construyó en la UA-6 y UR-1 (...), sin embargo ello no era incompatible y no puede presumirse la existencia de connivencia y actuación para perjudicar al Ayuntamiento en beneficio de la UTE".

   Esto es, la Sala sentenciadora de instancia baraja, razonadamente, una duda razonable.

   Y respecto al delito de malversación como consecuencia de la obtención de un préstamo bancario para pagar el IVA de la permuta, es lo cierto que finalmente, se declaró que tal operación estaba exenta del pago de IVA y el importe del citado préstamo, debido a la falta de liquidez del Ayuntamiento, se destinó a sufragar gastos corrientes (salarios, suministros, etc.), hecho que no produjo perjuicio a la entidad y que fue conocido por todos los integrantes de la Corporación. Las dudas que expresa el Tribunal sentenciador impiden la comisión de este delito en cualquiera de sus modalidades.

   Respecto al delito de falsedad documental, la Audiencia declara que no ha resultado acreditado la emisión de certificaciones falsas, puesto que de las pruebas practicadas únicamente se pueden desprender inexactitudes o errores que posteriormente han sido subsanados, en el expediente definitivo remitido a la Diputación Provincial.

   Tampoco que concurra dolo falsario, "lo cual no se ha probado que acontezca en el supuesto enjuiciado, ni en la persona del Secretario de la Corporación Municipal, ni en la del arquitecto Sr. Gines ", y "tampoco se aprecia en la actuación del resto de los acusados a los cuales igualmente se les imputa la comisión de dicho delito".

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   QUINTO.- En el primer motivo, la parte recurrente por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

   Denuncia la parte recurrente que la sentencia recurrida es arbitraria o que expone irracionalmente su argumentación, para llegar a su tesis, de absolver a los acusados.

   La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

   En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley" ( STS 400/2013, de 16 de mayo ).

   Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

   En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

   El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal.

   Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado.

   La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de pura infracción de ley del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 58/2017, de 7 de febrero ).

   SEXTO.- Conforme a lo expuesto, la conversión de una Sentencia absolutoria en condenatoria, solamente es posible:

1. Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, mediante el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.

   Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento.

2. Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

3. Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicando previsto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

4. Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrán como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación.

5. Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.

   SÉPTIMO.- La valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia se ha llevado a cabo con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento seguido para alcanzar la convicción por el Tribunal. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

   Además, conforme decíamos en la STS 120/2009, de 9 de febrero , con referencia expresa a las SSTS 2586/2007, 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre , "es obligado recordar los límites a la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

   También la jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de reafirmar tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, como razonaba la STC 141/2006, 8 de mayo , "el derecho a la presunción de inocencia es quizás la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho "sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STC 41/1997, de 10 de marzo ). Entre otros contenidos este derecho supone que "toda Sentencia condenatoria debe estar sustentada en pruebas de cargo válidas, validez que implica no sólo la conformidad a la Ley de enjuiciamiento criminal, sino además la conformidad de las mismas a la propia Constitución" ( STC 111/1999, de 14 de junio (...) Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997 , F. 4), "tampoco existe una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F. 4 ; 178/2001, de 17 de septiembre , F. 3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F. 5 ; 285/2005, de 7 de noviembre F. 4).

   En consecuencia, tomando en consideración lo que ya hemos afirmado que no encontramos en el discurso argumental de la sentencia recurrida un razonamiento arbitrario o ilógico, es por lo que este motivo, anclado en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no puede prosperar.

   OCTAVO.- Procediendo la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas a lo recurrentes y a la pérdida del depósito si lo hubieran constituido ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusación particular AYUNTAMIENTO DE CARDEÑADIJO (Burgos), contra Sentencia núm. 21/2018, de 17 de enero de 2018 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos .

2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso y a la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO , si en su día lo hubiere constituido.

3. - COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Vicente Magro Servet

Susana Polo Garcia Carmen Lamela Diaz