ATS, 23 de Mayo de 2019

1. El procurador don Manuel Francisco Ortiz de Apodaca García, en representación de la Diputación Foral de Vizcaya, presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2018 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que estimó el recurso nº 397/2018 , en relación con liquidación por importe de 107.555,44 euros, que sujetaba a gravamen por IVA dos operaciones de trasmisión de cartera de pacientes y de arrendamiento de un inmueble.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

   2.1 El artículo 132.1, c ) y e) de la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DOUE núm. 347, de 11 de diciembre de 2006, páginas 1 a 118).

   2.2 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en adelante TJUE) contenida en las Sentencias 15/6/1989 (C-348/87 ), 11/8/95 (C-453/93 ), 14/9/00 ( C-384/98 ), o más recientemente, 21/2/2013 ( C-18/12 ) y 28/11/2013 ( C-319/12 ), relativa tanto al principio general de interpretación estricta y carácter exhaustivo de las exenciones establecidas en el IVA, como a la interpretación en atención a los objetivos con que fueron establecidas.

   2.3 El artículo 20. Uno. 5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE núm. 312, de 29/12/1992) [" LIVA"], de igual contenido que el artículo 20. Uno. 5 de la Norma Foral 7/1994, de 9 de noviembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOB 14 diciembre).

3. Razona que la infracción denunciada ha sido relevante y determinante del fallo estimatorio de la sentencia que recurre, pues si el Tribunal a quo hubiera aplicado adecuadamente los preceptos que considera infringido, no habría declarado exenta de IVA la transmisión de la cartera de clientes de una ortodontista como consecuencia de su jubilación.

4. Subraya que la norma que entiende vulnerada forma parte del Derecho estatal.

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se dan las circunstancias contempladas en las letras a ), b ), c ) y f) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA "], así como la presunción contenida en el artículo 88.3, letra a), LJCA .

   5.1. La sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo que contradice la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2 a) LJCA ]. Afirma que "la sentencia dictada establece una interpretación de la Directiva 11l2/2006/CE, y de la Ley 3711992, del IVA contraria a la jurisprudencia del TJUE tal y como hemos razonado en este escrito, al sentar que la transmisión de carteras de clientes por parte de profesionales sanitarios, en el presente caso una médica ortodoncista, se encuentra exenta del IVA".

   5.2. La doctrina fijada por la Sala de instancia puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de la LJCA ] pues, "supone dejar sin someter a gravamen las transmisiones de carteras de clientes tanto de odontólogos, estomatólogos y dentistas, como de otros profesionales de la sanidad, y ello en contra del principio general del tributo que pretende someter a tributación las entregas de bienes y las prestaciones de servicios realizadas por empresarios y profesionales en el ámbito de su actividad".

   5.3. La doctrina que sienta la sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], en atención al "número de profesionales que realizan o pueden realizar estas operaciones, transmisiones de carteras de clientes".

   5.4. La sentencia de instancia interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA ], pues, "(l)a interpretación que realiza la sentencia dictada no es compatible con la jurisprudencia que el Tribunal de la Unión ha establecido en relación tanto con la interpretación estricta de las exenciones en el IVA, como con el análisis de las mismas en atención a la finalidad para la que han sido establecidas".

   5.5. Se han aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ], cuando menos en el sentido del artículo 1.6 del Código Civil , porque "el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre supuestos similares al que ha sido objeto de la sentencia que pretendemos recurrir, esto es, si las cesiones de carteras de clientes realizadas por profesionales de la sanidad dental, una médica ortodoncista, se encuentran exentas del impuesto a tenor de lo que dispone el artículo 20.Uno.5 de la Ley 37/1992 , de 28 de noviembre del IVA".

6. Por todo lo expuesto reputa conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo, que esclarezca si la cesión de la cartera de pacientes con ocasión del cese en la actividad de un médico ortodoncista se integra en el marco de la exención prevista en el artículo 20. Uno. 5º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del lVA.

La Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 21 de diciembre de 2018 , habiendo comparecido dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 de la LJCA tanto la Diputación Foral de Vizcaya, recurrente, como doña Aurora , recurrida.

En su escrito de personación, la parte recurrida se opuso a la admisión del recurso de casación preparado, al amparo del artículo 89.6 LJCA , argumentando, en síntesis, lo que sigue:

1. La sentencia dictada por el Tribunal de Justicia del País Vasco no fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, o de la Directiva 2006/112/CE relativa al sistema común del IVA, contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales, incluido el TJUE, hayan establecido. ( Art. 88.2.a ) y f) LJCA ).

2. No se alcanza a entender por qué la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estaría sentando una doctrina sobre el artículo 20.Uno.5º de la Ley del IVA que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales. ( Art. 88.2.b) LJCA ).

3. La doctrina de la sentencia del TSJ del País Vasco no podría afectar a un gran número de situaciones, ni en sí misma, ni por trascender del caso objeto del proceso ( Art. 88.2.c) LJCA ), ni se funda en normas sobre las que no exista jurisprudencia ( Art. 82.3.a) LJCA ).

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA , apartados 1 y 2) y la Diputación Foral de Vizcaya, se encuentra legitimada para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA , letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija, para supuestos sustancialmente iguales, una doctrina (i) contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) de la LJCA ], (ii) gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de la LJCA ], (iii) que afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) de la LJCA ], (iv), e, interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA ], siendo así que, además (iv) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) de la LJCA ].

De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) de la LJCA .

1. La sentencia de instancia consideró que resulta aplicable la exención prevista en el artículo 20. Uno. 5 de la Norma Foral 7/1994, de 9 de noviembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (-que tiene idéntica redacción que el artículo 20.Uno.5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido -) a la transmisión de cartera de clientes efectuada por una médico ortodoncista al cesar en su actividad.

2. El artículo 132 de Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido establece que:

   "1. Los Estados miembros eximirán las operaciones siguientes:

   3. la asistencia a personas físicas realizada en el ejercicio de profesiones médicas y sanitarias definidas como tales por el Estado miembro de que se trate;

      (...)

   5. las prestaciones de servicios realizadas en el ejercicio de su profesión por los protésicos dentales, así como el suministro de prótesis dentales realizadas por los dentistas y por los protésicos dentales".

3. El artículo 20. Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , relativo a las "Exenciones en operaciones interiores" dispone que:

   " Uno. Estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones:

   3. La asistencia a personas físicas por profesionales médicos o sanitarios, cualquiera que sea la persona destinataria de dichos servicios.

      A efectos de este impuesto tendrán la condición de profesionales médicos o sanitarios los considerados como tales en el ordenamiento jurídico y los psicólogos, logopedas y ópticos, diplomados en centros oficiales o reconocidos por la Administración.

      La exención comprende las prestaciones de asistencia médica, quirúrgica y sanitaria, relativas al diagnóstico, prevención y tratamiento de enfermedades, incluso las de análisis clínicos y exploraciones radiológicas.

      (...)

   5. Las prestaciones de servicios realizadas en el ámbito de sus respectivas profesiones por estomatólogos, odontólogos, mecánicos dentistas y protésicos dentales, así como la entrega, reparación y colocación de prótesis dentales y ortopedias maxilares realizadas por los mismos, cualquiera que sea la persona a cuyo cargo se realicen dichas operaciones".

      El artículo 20.Uno. 3º y 5º de la Norma Foral 7/1994, de 9 de noviembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, aplicable al caso y aplicada por la Sala de este orden de jurisdiccional del País Vasco tiene la misma redacción que la Ley estatal.

4. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en la sentencia de 14 de septiembre de 2000 (asunto C-384/98 ) al interpretar el concepto de "asistencia a personas físicas realizada en el ejercicio de profesiones médicas y sanitarias" ha declarado que:

   "15. Procede recordar, con carácter preliminar, que los términos empleados para designar las exenciones previstas por el artículo 13 de la Sexta Directiva se han de interpretar estrictamente, dado que constituyen excepciones al principio general de que el impuesto sobre el volumen de negocios se percibe por cada prestación de servicios efectuada a título oneroso por un sujeto pasivo (véanse, en particular, las sentencias de 15 de junio de 1989 , Stichting Uitvoering Financiële Acties, 348/87 , Rec. p. 1737, apartado 13, y de 12 de noviembre de 1998, Institute of the Motor Industry, C-149/97 , Rec. p. I-7053, apartado 17).

16. Por lo que atañe a la cuestión de si el reconocimiento genético que efectúa un médico para determinar la paternidad forma parte del concepto de "asistencia a personas físicas" en el sentido del artículo 13, parte A, apartado 1, letra c), de la Sexta Directiva, procede comparar las distintas versiones lingüísticas de dicha disposición, como lo exige la interpretación uniforme del Derecho comunitario. En caso de divergencia entre las distintas versiones lingüísticas, la norma de que se trata debe interpretarse en función de la estructura general y de la finalidad de la normativa en que se integra (véanse, en particular, las sentencias de 27 de marzo de 1990, Cricket St. Thomas, C-372/88 , Rec. p. I-1345, apartado 19, y de 9 de marzo de 2000, EKW y Wein & Co., C-437/97 , aún no publicada en la Recopilación, apartado 42).

17. A este respecto, como subraya el Abogado General en el punto 16 de sus conclusiones, salvo la versión italiana, todas las versiones del artículo 13, parte A, apartado 1, letra c), de la Sexta Directiva se refieren únicamente a las prestaciones de servicios médicos relativos a la salud de las personas. Procede subrayar, en particular, que las versiones alemana, francesa, finesa y sueca emplean el concepto de tratamientos terapéuticos o de asistencia a la persona.

18. Debe señalarse, por tanto, que dicho concepto de "asistencia a personas físicas" no permite una interpretación que incluya intervenciones médicas realizadas con una finalidad distinta de la de diagnosticar, tratar y, en la medida de lo posible, curar enfermedades o anomalías de la salud.

19. Así pues, habida cuenta del principio de interpretación estricta de toda disposición que tenga por objeto establecer una exención al impuesto sobre el volumen de negocios, las prestaciones que no tienen tal finalidad terapéutica deben excluirse del ámbito de aplicación del artículo 13, parte A, apartado 1, letra c), de la Sexta Directiva, por lo que están sujetas al IVA"

1 . Conforme a lo indicado anteriormente y por la singularidad de las circunstancias que concurren en el caso examinado, este recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, siendo la cuestión que debe ser esclarecida la siguiente:

Determinar si resulta aplicable la exención prevista en los apartados 3 º y 5º del artículo 20.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido - y en los preceptos equivalentes de la norma foral aquí aplicada- a la transmisión de cartera de clientes de un profesional médico o sanitario al cesar en su actividad profesional.

2. Existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque las normas que sustentan la razón de decidir de la sentencia discutida no han sido interpretadas por el Tribunal Supremo para una situación de hecho como la contemplada en el litigio [ artículo 88.3.a) de la LJCA ], esto es, atendida a la naturaleza de la transmisión onerosa de la cartera de clientes de un profesional sanitario y su subsunción dentro de la categoría de las prestaciones de servicios realizadas en el ámbito de sus respectivas profesiones por estomatólogos, odontólogos, mecánicos dentistas y protésicos dentales.

   Además, la cuestión planteada afectan a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA ], pues son muchos los profesionales médicos o sanitarios que al cesar en su actividad pueden ceder su cartera de clientes; sin que deba descartarse una aplicación incorrecta del criterio interpretativo del TJUE por la Sala de instancia, ni tampoco la necesidad de dirigirse a este último a título prejudicial, dándose el interés casacional objetivo por la razón que contempla el artículo 88.2.f) LJCA .

3. Habiéndose apreciado interés casacional conforme a lo ya indicado, no es preciso examinar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , si concurren los otros motivos alegados por la recurrente [el previsto en la letra a y b) del artículo 88.2 de la LJCA ].

4. La concurrencia de interés casacional objetivo por las razones expuestas hace innecesario contestar a las alegaciones esgrimidas por doña Aurora , al personarse ante esta Sala, oponiéndose a la admisión del recurso de casación preparado por Diputación Foral de Vizcaya.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA , en relación con el artículo 90.4 de la LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el punto 1 del fundamento jurídico anterior.

2. Se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación:

2.1 El artículo 132.1 letras c ) y e) de la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido.

2.2 El artículo 20. Uno. 3 y 5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido , de igual contenido que el artículo 20. Uno. 3 y 5 de la Norma Foral 7/1994, de 9 de noviembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,